Поимка взяточника преподносится, как доказательство борьбы с коррупцией и факт торжества справедливости. Часто так и есть.

Но в ситуации беспомощности перед разгулом коррупции и необходимости обеспечивать показатели борьбы с ней некоторые сотрудники правоохранительных органов сами становятся на путь преступления, провоцируя человека на дачу или получение взятки.

Такие действия формируют состав преступления, а сам взяточник освобождается от ответственности, поскольку совершил преступление под действием третьих лиц.

Для того, чтобы избежать такого исхода, сотрудники правоохранительных органов стараются замаскировать взятку под оперативный эксперимент. В этой статье мы рассмотрим законодательство, судебную практику и иные нюансы провокации дачи взятки в реальной жизни.

Является ли провокация взятки способом борьбы с коррупцией?

Сначала советские власти запретили провокацию дачи взятки, а в 1926 году в УК РСФСР ввели 119 статью, наказывавшую за провокацию её получения. Позже из УК эту норму исключили, но за аналогичные действия сотрудников милиции привлекали к ответственности за превышение служебных полномочий.

Вновь в российское законодательство статья за провокацию взятки и коммерческого подкупа вернулась только в 1996 году. Это статья УК РФ №304.

Такой подход к провокации взяточничества однозначно доказывает его пагубный характер. Сама суть оперативно-розыскной деятельности предполагает нахождение доказательств преступления, а не их искусственное создание. В случае подстрекательства к даче или получению взятки происходит именно последнее.

Понятие провокации

Судебная практика долгое время игнорировала данное понятие, отрицая доводы защиты о том, что взятку спровоцировали сами сотрудники правоохранительных органов. При этом сложности возникали с доказательством превышения должностных полномочий сотрудников правоохранительной системы, отсутствия умысла в действиях получателя взятки, а также с трактовкой понятия «попытка». Разрешить возникавшие противоречия помог Верховный суд.

Разъяснения Верховного суда

В Постановлении Верховного суда №24 от 2013 года в пункте 32 даны признаки провокации, которые и расцениваются судами, как критерии для квалификации этого преступления. К таковым признакам относятся:

• Передача денег или ценного имущества для искусственного формирования доказательств.
• Наличие данных о том, что получатель взятки не согласен её принимать и осведомлённость правоохранителей о таких данных.

Провокация дачи взятки считается завершённой, когда переданы деньги или ценности, даже если получатель их не принял или не знал о их передаче.

Есть вопрос к юристу? Спросите прямо сейчас, позвоните и получите бесплатную консультацию от ведущих юристов вашего города. Мы ответим на ваши вопросы быстро и постараемся помочь именно с вашим конкретным случаем.

• Телефон в Москве и Московской области: +7 (495) 266-02-45
• Телефон в Санкт-Петербурге и Ленинградская области: +7 (812) 603-78-25
• Бесплатная горячая линия по всей России: 8 (800) 301-39-20

Поскольку провокацию совершают без ведома или вопреки воле получателя взятки, то его нельзя считать виновным в её получении. Следовательно, он освобождается от ответственности. Это также указано в разъяснениях Верховного суда РФ.

Ещё одним важным разграничением является отличие провокации и подстрекательства. Второй случай касается получения должностными лицами ценностей с их собственного согласия, но при склонении их к этому сотрудниками полиции. При этом должны иметь место обстоятельства вмешательства сотрудников полиции, без которых умысел на получение взятки не возник бы.

В такой ситуации даже согласившись принять взятку, должностное лицо не совершает преступление и должно быть освобождено от наказания.

Провокация или оперативный эксперимент?

Нередко провокацию пытаются замаскировать под оперативный эксперимент. Но у этого метода работы правоохранительных органов есть чёткая цель – поставить под наблюдение и контроль уже начавшиеся коррупционные процессы. Благодаря этому правоохранители смогут их прервать.

Следовательно, оперативному эксперименту должен предшествовать факт вымогательства или предложение со стороны должностного лица дать взятку. Факт должен быть подтверждён, а не основываться на предположениях. Подтверждением может быть заявление и опрос заявителя.

Если эти требования не соблюдены, то действия оперативников будут считаться провокацией взятки.

Ответственность за провокацию взятки

Наказание в рамках 304 статьи УК РФ зависит от обстоятельств провокации дачи взятки. Санкции включают:

• Штраф до 200 тысяч рублей или в размере дохода за 1,5 года.
• Принудительные работы на 5 лет с запретом занимать ряд должностей на 3 года.
• Лишение свободы до 5 лет с запретом занимать ряд должностей до 3 лет.

Субъект преступления может быть общим и специальным. Во втором случае речь идёт о сотрудниках правоохранительных органов. Признание вины происходит на основании факта осознания провокатором фиктивности собственных действий. То есть он должен понимать, что его провокация направлена на создание видимости взятки и создание вымышленных доказательств несуществующего преступления.

Основанием возбуждения уголовного дела на такого оперативного сотрудника будет жалоба должностного лица, которого пытались спровоцировать на дачу взятки. В судебной практике такую жалобу обычно подают в рамках защиты при разбирательстве дела по статье 290 УК РФ.

Особенности судебной практики

Хотя существуют описанные выше разъяснения Верховного суда, по-прежнему в судебной практике мало примеров признания доводов защиты о том, что взятка была спровоцирована оперативными сотрудниками.

Один из таких успешных примеров – оправдательный приговор в отношении врача больницы, который выписывал поддельные больничные за деньги. Суд признал, что данные оперативного эксперимента не могу считаться доказательствами вины врача, потому что:

• Эксперимент провели на основании показаний оперативного сотрудника.
• Иных материалов, подтверждающих его показания, в деле не было.
• Участвовавшие в эксперименте самостоятельно не собирались обращаться в больницу. То есть их участие в даче взятки было организовано искусственно.
• Не были доказаны иные важные обстоятельства.

Вывод суда заключался в том, что преступления не было бы, если бы его не инициировали полицейские.

Но в схожей ситуации суд не принял доводы защиты и осудил чиновника, выдавшего помещение в аренду за взятку. В этом деле также:

• Провокатор действовал под руководством полицейских и первым вышел на чиновника с предложением взятки.
• В деле не было информации о случаях взяточничества подсудимого.
• Провокатору не нужно было это помещение. То есть вся ситуация была создана искусственно только для того, чтобы привлечь получить доказательства взяточничества.

Суд решил, что умысел взять деньги возник у муниципального чиновника вне связи с действиями полицейских, и провокация не имела места.

Исходя из этого, приходится констатировать, что единой судебной практике по данному вопросу не существует. Защите стоит основывать свои доводы на разъяснениях Верховного суда, но нужно учитывать сложность в доказывании отсутствия даже косвенного умысла в действиях получателя взятки.

Провокация преступления

Мотивами и причинами совершения преступных деяний может являться не только умысел правонарушителя, но и активные действия других лиц, в том числе сотрудников полиции. Такое склонение или подстрекательство к совершению преступлений рассматривается как провокация. В этой статье разберем, в чем заключается провокация преступления, и какие последствия она повлечет для рассмотрения уголовного дела.

При расследовании любого уголовного дела должны устанавливаться обязательные признаки преступления – форма вины, характер действий или бездействия виновника, наступившие последствия и т.д.

Также будут выявляться причины и мотивы, побудившие лицо нарушить Закон.

Если на волю и желание преступить закон оказали влияние действия и поступки прочих лиц, может устанавливаться провокация преступления.

Выделим ключевые признаки, которыми характеризуется провокация преступления по УК РФ:

• провокация заключается в активных действиях (подстрекательстве), влияющих на решение гражданина совершить противоправное действие – при отсутствии такого внешнего воздействия преступление могло быть не совершено;
• провокационные действия направлены на искусственное формирование признаков состава преступления и доказательной базы;
• при подтверждении факта провокации фактический виновник преступления не освобождается от наказания, однако все незаконно полученные доказательства не будут учитываться для привлечения к ответственности.

Наиболее распространенным вариантом провокации являются незаконные действия сотрудников правоохранительных органов. Однако к ответственности будут привлечены и подстрекатели с иным статусом, в том числе и рядовые граждане.

Чтобы получить максимально подробную консультацию по своему вопросу, вам достаточно выполнить любой из предложенных вариантов:

• Обратиться за консультацией через форму на нашем сайте
• Или просто позвонить по номеру: 8 800 350-83-74

Законодательное определение провокационных действий в УК РФ отсутствует. Единственное упоминание о провокации на преступление содержит статья 304 УК РФ, предусматривающая санкции за подстрекательство к взятке или коммерческому подкупу в сфере закупочной деятельности. Именно по признакам этого преступного деяния можно определить общие черты провокационных действий, указанных выше.

Когда может быть установлена провокация? Ответ на этот вопрос частично содержится в Постановлении Пленума ВС РФ № 24:

• провокационные действия преследуют целью умышленное и искусственное формирование признаков преступления, сбор и обеспечение доказательств противоправного деяния, последующий шантаж;
• провокация может устанавливаться при нарушении правил оперативно-розыскной деятельности, когда сотрудники полиции не фиксируют или предотвращают преступное поведение, а тайно или открыто способствуют его совершению;
• элементы провокации должны влиять на волю и свободное решение нарушить закон. Если у гражданина заведомо созрел реальный умысел на совершение преступления, и он сам принял решение воплотить его, провокационные действия отсутствуют.

Последствия провокации могут существенно отличаться от статуса виновных лиц и других участников преступления.

Нормы УК РФ и УПК РФ признают допустимость доказательств, собранных с соблюдением всех требований закона, в том числе и при оперативно-розыскной деятельности.

Если такие доказательства были получены путем сознательного и умышленного провоцирования или подстрекательства к совершению деяния, они не могут учитываться при назначении наказания и подлежат исключению из дела.

На практике при выявлении случаев провокации наступают следующие последствия:

• каждое процессуальное действие, проведенное при активном воздействии на волю и решение правонарушителя, должно быть признано незаконным – автоматически утратят силу все Протоколы, акты и прочие процессуальные документы, составленные с нарушением закона;
• если процессуальные документы и доказательства будут исключены из обвинительной базы, могут полностью устраняться и основания для привлечения к уголовной ответственности;
• если провокатор или подстрекатель своими действиями нарушил закон, он сам подлежит ответственности по УК РФ – вид и размер санкций будет зависеть от тяжести наступивших последствий.

Доказать факт провокации крайне сложно. Для этого предстоит обосновать отсутствие у гражданина изначального умысла на совершение преступления или решения воплотить такой замысел в реальность. Доказательствами такого факта могут являться показания свидетелей, письменные документы, справки и характеристики об образе жизни гражданина, его примерном поведении, и т.д.

Ответственность по статье УК РФ за провокацию преступления

Как указывалось выше, ответственность за провокацию преступления напрямую предусмотрена только в ст. 304 УК РФ. За провокацию взятки или коммерческого подкупа виновное лицо понесет наказание в виде штрафа до 200 тыс. руб.

, тюремного заключения на срок до 5 лет, а также в виде других санкций.

Если провокатором выступал сотрудник полиции или другое должностное лицо, дополнительной мерой воздействия будет являться лишение права занимать определенные должности или вести определенную деятельность.

Если провокация была связана с совершением других преступлений, виновное лицо понесет наказание за подстрекательство в рамках отдельных составов Особенной части УК РФ. Санкции за такое подстрекательство будут существенно меньше, нежели за основное преступление. Если выявлена провокация преступления сотрудниками полиции, они понесут наказание по следующим направлениям:

• по одному из составов должностных преступлений – например, превышение должностных полномочий, предусмотренных характером службы, либо за нарушение правил проведения оперативно-розыскных действий;
• в рамках дисциплинарной ответственности виновные лица могут быть уволены со службы в МВД;
• если провокация причина вред и ущерб гражданам, подстрекатель будет обязан его компенсировать в полном объеме.

Если все доказательства виновности в совершении преступления были получены с помощью провокационных действий, Гражданин может избежать наказания с прекращением уголовного дела.

Провокация преступления сотрудниками полиции

При проведении оперативно-розыскных действий запрещено подстрекать, склонять или побуждать к совершению противоправных действий. Такое правило содержится в ст. 4 Федерального закона № 211-ФЗ.

При выявлении факта преступления или подготовки к нему, сотрудники полиции обязаны пресечь противоправные действия, вмешаться в преступное поведение или зафиксировать все обстоятельства нарушения.

Для разграничения законных оперативно-розыскных действий и провокации со стороны сотрудников полиции используются следующие принципы:

• любые формы вмешательства сотрудников полиции, носящие характер провокации и подстрекательства, являются незаконными, а полученные таким способом доказательства нарушают принципы справедливости уголовной ответственности;
• не является провокацией проведение оперативно-розыскных мероприятий, направленных на выявление признаков преступления, его пресечения или предотвращения;
• если гражданин принял решение совершить деяние только под воздействием или давлением сотрудников полиции, факт провокации будет подтвержден.

Наиболее распространенным вариантом провокации со стороны сотрудников МВД является склонение к приобретению или распространению наркосодержащих веществ.

В этом случае все участники сделки по обороту наркотиков могут являться сотрудниками полиции.

Не является провокацией случай приобретения наркотических веществ у сотрудников полиции, если покупатель был намерен получить их от любого лица и сознательно искал канал сбыта.

Резюме

Под провокацией преступления понимается склонение, подстрекательство к его совершению в любых формах, если такие действия повлияли на волю и решение правонарушителя. Прямое наказание за провокацию регламентировано только по ст.

304 УК РФ за склонение к взятке или коммерческому подкупу.

Если доказательства были получены в результате незаконных оперативно-розыскных действий сотрудников полиции или других лиц, они признаются недопустимыми и не учитываются при рассмотрении дела.

Когда действия оперативников не будут считаться провокацией?

В постановлении от 26.03.

2015 по делу «Волков и Адамский против России» (жалобы № 7614/09 и 30863/10) Европейский Суд по правам человека сделал выводы относительно законности действий оперативников, когда они изобличили двух граждан в продаже и установке нелицензионного программного обеспечения. Оба подателя жалоб в ЕСПЧ были осуждены в России по ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав».

Оперативники звонили на телефоны предпринимателей, которые были указаны в объявлениях о ремонте компьютеров. Телефонные разговоры об условиях оказания Услуги полицейские записывали.

ЕСПЧ решил, что полицейские действовали правомерно. Суд отметил, что оба заявителя публично рекламировали свои услуги по ремонту компьютеров, предоставив номера своих телефонов. Полицейские, которые получили сведения о том, что заявители занимаются установкой контрафактных программ, были обязаны провести проверку по факту совершения преступления.

Далее Суд указал, что из записей разговора между заявителями и оперативниками, а также материалов дела становится ясно, что заявители принесли нелицензионное программное обеспечение для установки по собственной инициативе, без противозаконного подстрекательства со стороны оперативных сотрудников.

Так, Волков признался в суде, что после получения заказа он купил компакт-диски, содержащие нелицензионное программное обеспечение, для его последующей установки. Адамский признался, что вскоре после звонка он скачал нелицензионные копии необходимых программ из интернета.

Кроме того, в ходе ремонта компьютеров оба заявителя открыто сообщили секретным агентам, что программное обеспечение являлось нелицензионным и что установка лицензионного вышла бы гораздо дороже.

Суд посчитал, что просьбы правоохранителей были обычными просьбами, которые, как правило, озвучивают другие клиенты в ответ на объявления об услугах, размещаемые в сети Интернет или в газетах.

Действия полиции не выходили за рамки обычного поведения, которое, как правило, ожидается от клиентов в ходе законной предпринимательской деятельности.

Заявители вполне могли ответить на данные просьбы законным образом и установить лицензионное программное обеспечение.

ЕСПЧ сделал вывод, что настоящее дело отличается от других российских дел о провокации преступлений тем, что решающим фактором в совершении заявителями преступлений было их собственное сознательное поведение, а не действия сотрудников ОВД.

Провокация преступления

Перечень существенных нарушений

Провокация к совершению преступления

Понятие провокации UrlДополнительная информация: — ст.5 N 144-ФЗ  запрет подстрекать (провоцировать) к преступлению

— из формулировки ст.5 N 144-ФЗ  следует, что провокация — это склонение, побуждение к совершению преступления.

UrlДополнительная информация:

— п.14 Пленума N 14  недопустимость провокации по делам о наркотиках

— из формулировки п.14 Пленума N 14 следует, что сотрудники правоохранительных органов не должны производить действия — помогающие формированию у виновного умысла на преступление.

Url

Дополнительная информация:

— п.34 Пленума № 24  провокация взятки оперативниками при ОРД

— из формулировки п.34 Пленума № 24  следует, что провокация — это действия «подталкивающие» к совершению преступления (при отсутствии которых виновный это преступление бы не совершил).

Использование доказательств полученных с помощью провокации

Url

Дополнительная информация:

— 89 УПК  запрет использования незаконно полученных результатов ОРД

— если факт провокации удалось доказать, то доказательства, полученные таким путем признаются недопустимыми. Нормой 89 УПК запрещается использовать в доказывании незаконно полученные результаты оперативно-розыскной деятельности.

Url

Дополнительная информация:

• Допрос сотрудников производивших ОРМ в судебном заседании
• — способ закрепления доказательств, полученных путем провокации — это допрос оперативных сотрудников, и использование их показаний как доказательств обвинения (подробнее об этом можно прочитать здесь: Допрос сотрудников производивших ОРМ в судебном заседании).
• Ожидание совершения нескольких эпизодов

Провокация иногда выражается не только в прямых «подталкиваниях» к совершению преступления, но и в наблюдении и ожидании, когда подозреваемый совершит еще несколько преступлений. То есть, сотрудники полиции терпеливо ожидают, когда подозреваемый «нагрешит» побольше.

Url

Дополнительная информация:

— ст.2 N 144-ФЗ  задачи оперативно-розыскной деятельности

Согласно ст.2 N 144-ФЗ задачей оперативно-розыскной деятельности является пресечение совершения преступлений. А такое ожидание, это фактически способствование совершению новых преступлений.

Дело № 7У-6341/2020

Пример — провокационная деятельность, выразившаяся в наблюдении за совершением новых эпизодов. В данном уголовном деле была именно такая неторопливая охота за подозреваемым.

И кассационный суд счел, что результаты таких ОРМ являются сомнительными с точки зрения допустимости.

Повторная закупка

Разновидность провокации — это продолжение проверочных закупок, для создания новых эпизодов преступления. Подробнее об этом можно прочитать здесь: Повторная проверочная закупка признается нарушающей цели ст.2 N 144-ФЗ.

1. Отличие провокации от фальсификации
2. — провокация, это «подталкивание» человека, который до этого не имел умысла.
3. — но при этом, после удачной провокации человек уже реализует свой умысел сам (в отличие от фальсификации, где умысла у человека даже не возникло).

Url

Дополнительная информация:

— ч.4 303 УК  фальсификация результатов оперативно-розыскной деятельности

— фальсификация (ч.4 303 УК), это намеренное создание признаков преступления, умышленная фабрикация доказательств, в отношении человека у которого нет умысла на преступление.

Провокация по 228.1 УК: как доказать, как защититься

Любой Потребитель может быть обвинен в сбыте

В данной статье мы рассмотрим часто встречающуюся ситуацию, связанную с обвинением в сбыте наркотиков (ст. 228.1 УК). Для простоты я буду называть наркотические и психотропные вещества просто наркотики.

Статья 228.1 УК очень популярная и, к сожалению, чаще попадают по нее совсем не крупные наркоторговцы, а люди, зачастую либо вообще непричастные к системному сбыту, либо случайно, «одноразово» оказавшееся в ситуации, формально подпадающей под состав ст. 228.1 УК.

Потребитель наркотиков, причем не обязательно страдающий наркоманией, да и любое лицо, хотя бы раз притронувшееся к любому наркотику, находиться в потенциальной опасности быть обвиненным в сбыте. Любой потребитель, взявший для личного употребления разовую дозу наркотика, берет при этом на себя такие риски, о которых и не подозревает.

Наша Правовая система рассматривает сбыт наркотиков как тяжелейшее преступление, даже хуже убийства (суда по назначаемым срокам). А грань между приобретением наркотика для личного потребления и сбытом может быть очень хрупкой.

Любая передача любого количества наркотика или попытка передачи не важно кому, при любых обстоятельствах и по любым мотивам означает сбыт со всеми вытекающими.

И вот эти обстоятельства очень часто зависят от сотрудников полиции, которые их же и создают таким образом, что статья 228 УК (приобретение хранение без цели сбыта) превращается в гораздо более жесткую ст. 228.1 УК (сбыт).

Что такое провокация и как она работает

Провокация — это подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению преступления (ст.5 Закона « Об оперативно-розыскной деятельности»). Это действия «подталкивающие» к совершению преступления, при отсутствии которых виновный это преступление бы не совершил (п. 34 Постановления Пленума Верховного суда от 9 июля 2013 г. N 24).

Значение факта провокации в том, что если провокацию удалось доказать, то все полученные с ее помощью доказательства являются недопустимыми и должны быть, как минимум, исключены из приговора.

На практике провокация чаще всего проявляется в том, что некое лицо, близкое по тем или иным причинам к сотрудникам полиции, начинает активно предлагать потенциальному обвиняемому приобрести у него (у обвиняемого) наркотики под разным предлогом.

Даже если обвиняемый раньше ничего такого не делал. Провокатор настойчиво просит, пишет, звонит, делает все, чтобы факт передачи наркотика состоялся.

Основным моментом здесь является то,  что без этой деятельности   провокатора сам обвиняемый никому бы ничего и не сбыл.

Провокатор это чаще всего лицо уже привлекающееся к уголовной ответственности по другому делу и которое вдруг «искренне» захотело помочь сотрудникам полиции в их борьбе с наркоторговлей. Либо это просто старый  и полезный «друг» сотрудников, который на регулярной основе привлекается для постановочных «сделок».

Именно поведение провокатора и является зацепкой позволяющей признать факт провокации.  

Провокацией сотрудников также будет являться ситуация, когда в отношении одного обвиняемого проводилась последовательно несколько «Проверочных закупок» по одному основанию.

То есть обвиняемого могли остановить уже после первой «проверочной закупки», но сотрудники «копили» обвинение и позволяли осуществляться преступлению при его фактическом попустительстве (провокации).

Пример — Постановление Президиума Верховного суда Республики Башкортостан от 18.10.2017 по делу N 44у-232/2017.

Подход ЕСПЧ и российского суда

Основной момент в практике выявления провокации состоит в том, что отечественные суды её упорно стараются не замечать. Она (провокация) фигурирует в судебной практике в основном благодаря Европейскому суду по правам человека (ЕСПЧ).

ЕСПЧ пока еще является частью правовой системы России. Его решения по конкретным делам являются обязательными в той части, что они являются «новым обстоятельство» влекущим пересмотр приговора (ч.4 413 УПК).

Собственно, именно после знакового Постановления ЕСПЧ от 15.12.2005 («Дело «Ваньян против Российской Федерации») в законе об оперативно-розыскной деятельности появились поправки, признающие недопустимость провокации.

ЕСПЧ в своих постановлениях постоянно констатирует, что в России проблема провокации сотрудников полиции является структурной, т.е. не единичной, случайной ситуацией, а обусловлена системным подходом правоприменителя и законодателя.

В нашей системе фактически только постановление ЕСПЧ по конкретному делу гарантировано позволяет ссылаться на провокацию. Прямой практики, когда российский суд сам, без указания ЕСПЧ, признавал провокацию не много.

В чем разница подходов ЕСПЧ и российского суда?

Противодействие преступности в учреждениях исполняющих наказания

При проведении оперативного эксперимента запрещается провокация преступления, под которой правомерно рассматривать склонение к его совершению лиц, не обнаруживших противоправных намерений, а равно искусственное создание доказательств совершения преступления или обстоятельств, имеющих доказательственное значение по уголовным делам. Искусственное создание доказательств совершения преступления при отсутствии самого события преступления рассматривается как провокация взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК ).

Провокационная деятельность субъектов расследования преступлений является специальным предметом научного исследования в криминалистике. Само словосочетание «провокационная деятельность» воспринимается весьма негативно. В уголовно-правовом аспекте провокация — это подстрекательство в совершении преступления.

Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом (ч. 4 ст. 33 УК). При этом лицо сознает, что склоняет другое лицо к совершению преступления, и желает его склонить. Кроме того, в ст.

304 УК предусмотрен конкретный состав преступления — провокация взятки или коммерческого подкупа.

Понятие «провокация» (от лат. provocation — вызов) трактуется как побуждение с определенной целью к неблагоприятным для кого-либо действиям. Цель и мотивы провокационных действий должны оставаться тайной для провоцируемого.

Однако не всякая побудительная деятельность является провокационной, например метод убеждения на допросе, предъявление доказательств с целью получения правдивых показаний и т.д.

В качестве примеров положительных побудительных действий, широко распространенных на практике, можно привести следующие: «наживка» для задержания и разоблачения лиц, совершающих преступления, доставляющих в ИУ запрещенные предметы, товары, изделия, маньяков; распространение информации о грузоперевозке ценностей по определенному маршруту и в определенное время; «заказ» на изготовление либо приобретение предметов, изделий в рамках оперативною эксперимента и т.д.

Таким образом, провокация может быть двух видов: как побудительная деятельность конкретного лица, которая может осуществляться как в форме подстрекательства к совершению преступления, что является уголовно наказуемым действием, так и в форме законной криминалистической деятельности следователей, дознавателей и оперработников, направленной на выявление и раскрытие преступлений.

Основополагающими принципами законной провокационной деятельности являются: законность, уважение и соблюдение прав человека, сочетание гласных и негласных методов и средств, тесное взаимодействие между оперативными работниками и следователями.

Конституционный принцип уважения и соблюдения прав человека заключается в том, что у провоцируемого должно быть право выбора действовать так или иначе либо вовсе бездействовать. Однозначно законной следует признать деятельность, посредством которой не провоцируется противоправное поведение.

Сложнее, если у объекта провокации есть выбор действий и неизвестно, по какому пути он пойдет. Таким образом, можно спровоцировать как желаемый результат, так и не желаемый, например тяжкое преступление.

В этих случаях вопрос должен решаться в соответствии с уголовно-правовым институтом обоснованного риска (ст. 41 УК РФ) либо исходя из положений уголовно-правового института крайней необходимости (ч. 1 ст.

39 УК РФ).

• Таким образом, провокация как вид деятельности субъектов ОРД по выявлению, раскрытию и расследованию преступлений — это проводимая в рамках закона, тщательно спланированная деятельность, направленная на разрешение частных задач борьбы с преступностью, состоящая из отдельного действия (бездействия) или системы следственных, оперативно-розыскных и иных мероприятий, объединенных единым замыслом, заключающаяся в преимущественно замаскированном побуждении известных или неустановленных лиц предпринять определенные прогнозируемые действия, подлежащие контролю и документированию.
• Целью законной провокационной деятельности является побудить конкретных лиц к определенной деятельности, обеспечив ее оперативным сопровождением и документированием: прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с различных каналов связи, наружное наблюдение, негласное фото- и видеосъемка, использование возможностей негласных источников и др.
• Оперативно-следственная практика располагает широким арсеналом побудительных методов, направленных на активизацию выявления лиц, совершивших преступление. Например, в комплекс мер по раскрытию преступлений прошлых лет в местах лишения свободы входят:

• возобновление среди осужденных циркулирования информации по нераскрытому преступлению;
• дозированное распространение через конкретных лиц вымышленных или подлинных фактов о преступлении, направленное на определенный круг лиц, осведомленных об обстоятельствах нераскрытого преступления, но скрывших это либо ранее подозревавшихся в совершении (либо в соучастии) преступления, но по разным причинам их роль осталась недоказанной; «организация утечки» информации от арестованного или осужденного и установление дальнейшего наблюдения за ее прохождением;
• прямая дезинформация, которая может заключаться в ложном сообщении, что администрации ИУ стали известны лица, принимавшие участие в подготовке и совершении преступления, об обнаружении вещественных доказательств преступления, о перехвате нелегальной переписки осужденных, где сообщаются определенные факты совершенного преступления.

Большую помощь следствию может оказать целенаправленная реализация тактической операции по выявлению нелегальной переписки задержанных, арестованных и осужденных, причем доказательственное значение могут иметь результаты идентификационного исследования не только подлинника, но и копии письменного сообщения. Отсутствие подлинников писем, записок и т.д. не является препятствием для экспертного установления исполнителя текста. Практике известны случаи, когда нелегальная переписка на определенном этапе подвергалась ксерокопированию, а эксперты-почерковеды на основании ксерокопий давали категоричные заключения.

Под выявлением нелегальной переписки подразумевается:

• непосредственное обнаружение письменного сообщения на бумаге, ложке, тарелке, на стене туалета, на других предметах, местах;
• оперативная и иная информация о ведущейся переписке или намерениях ее организации;
• обоснованные предположения следователя о ее существовании в результате анализа изменения поведения допрашиваемого.

Нельзя забывать о необходимости критического подхода в случаях обнаружения письменного сообщения. Однако даже активное проведение мероприятий по выявлению нелегальной корреспонденции является лишь частью оперативно-следственной работы этого аспекта разрешения проблемных ситуаций.

Во-первых, не всегда удается перехватить письменные сообщения; во-вторых, часто переписка просто не ведется в силу объективных причин (администрацией учреждения налажена четкая система режима содержания и контроля) и субъективных факторов (осторожность, выжидательная позиция, состояние прострации и пр.).

В целях организации контролируемой нелегальной переписки, содержание которой может иметь не только оперативное, но и доказательственное значение, необходимо реализовать тактическую операцию, заключающуюся в провокации возобновления переписки как внутри, например, следственного изолятора, так и с «волей».

Оперативные методы целенаправленной организации переписки могут быть различны. Задача же оперработника состоит в побуждении фигуранта начать нелегальную переписку, в которой бы последний видел единственную возможность повлиять на ход неблагоприятных для него событий.

Она может быть решена, например, путем продуманного предъявления доказательств на допросе, тщательно спланированного проведения очной ставки либо оперативно-розыскных мероприятий.

Существует еще один вид провокации — это «предательское поведение, подстрекательство кого-либо к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжкие для него последствия».

Суть провокации преступления состоит в том, что какое-либо лицо (провокатор) сам возбуждает у другого лица намерение совершить преступление с целью последующего изобличения этого лица в совершенном преступлении либо его шантажа, создания зависимого положения и т.п.

УК РФ 1996 г. содержит норму об ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа, помещенную в главу «Преступления против правосудия».

Статья 304 УК РФ определяет провокацию взятки либо коммерческого подкупа как попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.

Создание лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, доказательств виновности во взяточничестве субъектов, которые в действительности взяток не давали и не получали, содержит все признаки состава преступления, предусмотренного ст. 304 или ст. 286 УК РФ. Ничего общего с оперативным экспериментом такая деятельность не имеет, так как ее цели полностью противоположны целям и задачам оперативно-розыскной деятельности.

Относительно неопределенная формулировка нормы ст. 304 УК «Провокация взятки либо коммерческого подкупа» вызвала различные, а в ряде случаев прямо противоположные ее толкования, что обусловило необходимость разъяснения положений указанной нормы Верховным Судом РФ. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г.

№ 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» совершенно правильно разъяснил судам, что «не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявлении о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе».

Это исключительно важное разъяснение, дающее отпор разного рода спекулятивным рассуждениям относительно незаконности проведения оперативного эксперимента в виде так называемой контролируемой передачи «взятки», которую требовало должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации) с целью уличения его в попытке совершения неспровоцированного преступления. Субъектом же провокации взятки либо коммерческого подкупа может быть любое лицо, включая и должностных лиц, и сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, действующих с прямым умыслом в целях искусственною создания доказательств совершения преступления либо шантажа.

Данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера.

Решая вопрос о наличии состава данною преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа.

При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственною создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по ст. 304 УК РФ.

Таким образом, Верховный Суд дал очень широкое толкование «провокации взятки». По существу, любая попытка вручения взятки «без предварительной договоренности», если провокатор действует в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, рассматривается в качестве провокации взятки.

Пленум считает допустимыми такие оперативно-розыскные мероприятия, например оперативный эксперимент, которые проводятся «в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки». Именно в этом случае создание доказательств не будет считаться «искусственным».

Следовательно, оперативный эксперимент не должен иметь своим следствием совершение преступления, но должен быть направлен на его раскрытие. Последнее положение подразумевает, что основанием проведения оперативного эксперимента могут служить данные о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.

Таким образом, не допускается проведение оперативного эксперимента в качестве элемента плановых проверок и иных проверочных мероприятий.

В постановлении Пленума в качестве единственно возможного основания проведения оперативного эксперимента указывается на наличие соответствующего заявления о вымогательстве. При этом следует учитывать, что заявление о вымогательстве взятки должно быть зарегистрировано в установленном порядке, заявителю разъясняются нормы об ответственности за заведомо ложный донос.

Возникает вопрос о разграничении оперативного эксперимента и провокации. Наиболее часто он встает при разоблачении взяточников.

Основным критерием отграничения правомерности действий сотрудников оперативных подразделений от провокационного поведения в процессе выявления взяткополучателей и взяткодателей являются инициативные действия со стороны последних.

Предложение дать взятку со стороны должностному лицу уже представляет собой умышленные действия, направленные на создание условий для совершения преступления, т.е. приготовление к преступлению (ч. 1 ст. 30 УК РФ).

Поэтому проведение экспериментов, как оперативного, так и следственного, в подобных ситуациях не является провокацией, они не инициируют преступное поведение лица, а вмешиваются уже в наличие преступного умысла, удостоверяя внешние события и факты. Немаловажно и то обстоятельство, что «проверяемый» еще до результата эксперимента имеет свободу воли и вправе добровольно отказаться от доведения преступления до конца.

Суммируя вышеизложенное, следует отметить, что в целях недопущения провокации:

• недопустимо создание условий, при которых объект мероприятия лишен возможности избирательности своего поведения;
• недопустимо побуждение к преступным действиям или вовлечение другого лица в совершение преступления с целью его дальнейшего разоблачения, если у такого лица отсутствует умысел на совершение преступления;
• инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта ОРМ. а не от должностного лица или конфидента;
• создается модель реальной ситуации (имеются факты преступной деятельности), позволяющей взять под контроль ее развитие;
• передача вознаграждения производится с предварительным уведомлением об этом сотрудников соответствующего правоохранительного органа;
• недопустимо провоцирование кого-либо на преступные действия и нарушения законных прав и интересов граждан;
• устанавливается контроль за поведением подозреваемых лиц, если известны их намерения и способы действий с целью недопущения нанесения ущерба;
• при оперативном внедрении допускается совершение конфидентом и оперативником действий, имитирующих преступные действия.

Таким образом, оперативный эксперимент отличается от провокации тем, что, во-первых, при его проведении разрабатываемое (проверяемое) лицо имеет полную свободу выбора вариантов своего поведения (совершать ему преступление или нет), т.е.

на него не оказывается ни психического, ни физического давления (насилия). Во-вторых, при оперативном эксперименте отсутствуют признаки организации преступления (ч. 3 ст. 33 УК РФ) или подстрекательства к преступлению (ч. 4 ст. 33 УК РФ).

Кроме того, в отличие от провокационно-подстрекательской деятельности при оперативном эксперименте сознанием оперативника (другого субъекта ОРД) охватывается то, что он совершает действия для защиты от преступного посягательства, а его воля направлена на совершение именно общественно-полезного поведенческого акта. Это одно из основных принципиальных отличий.