6 апреля 2017 г.

Право адвоката не может быть одновременно и его обязанностью

В уголовно-процессуальном правопорядке современной России обнаружился серьезный пробел, связанный с отсутствием у защитника легального механизма обязать следователя предоставить для ознакомления все материалы уголовного дела. Частью 3 ст. 217 УПК РФ предусмотрена возможность в случае явного затягивания ознакомления ограничить во времени обвиняемого и его защитника в порядке, установленном ст. 125 указанного Кодекса. Однако в практике расследования многоэпизодных дел Следственным комитетом РФ многие адвокаты сталкиваются с тем, что следователи сами явно затягивают время предоставления материалов уголовного дела стороне защиты. Жалобы на такое бездействие следователей, направленные прокурору и в суд, не удовлетворяются со стандартными формулировками, цитирующими словосочетание о правах следователя из уголовно-процессуального закона: «следователь вправе самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий». Более того, в судах установилась порочная практика, согласно которой предоставление хотя бы одного тома в неделю является достаточным для того, чтобы признать организацию расследования разумной, достаточной и эффективной. Как правило, многоэпизодные уголовные дела по экономическим составам преступлений с несколькими обвиняемыми состоят из десятков и даже сотен томов. Реалии уголовных репрессий таковы, что, несмотря на заклинания правозащитников и обещания субъектов публичной власти, все большее количество предпринимателей заключаются под стражу. Для упрощения воздействия на судей креативные менеджеры СК РФ используют возможности ст. 210 УК РФ. Практикам хорошо известны устойчивые штампы обвинения. Если, например, в ООО «Ромашка» был директор, бухгалтер и Продавец, то путем незамысловатых юридико-технических операций следователь может вменить им дополнительно к материальному составу (например, ст. 159, 172 или 194 УК РФ) еще и организацию преступного сообщества (преступной организации). Указанные работники по воле обвинения превращаются в «руководителей структурных подразделений преступного сообщества», руководивших «иными неустановленными лицами». Поскольку в году всего 52 недели, то, представляя стороне защиты по одному тому в неделю, следователи могут годами не направлять дело прокурору (т.е. в суд). Одновременно следователи (с использованием послушных судей) содержат несговорчивых на признания обвиняемых весь период ознакомления с материалами дела под стражей, поскольку ч. 4, 7, 8 ст. 109 УПК РФ такую возможность им предоставляют. Драматизм сложившейся практики связан с отсутствием в российском законодательстве действительно предельного срока содержания под стражей. Пользуясь такой вольностью, следователи целенаправленно создают правовую неопределенность («будем держать под стражей еще год-два-три») и предлагают признать вину в обмен на изменение меры пресечения. В это же время они, не торопясь, формируют обвинительное заключение, продолжают проведение следственных действий, подчищают и дорабатывают материалы дела.

Очень краткая фабула дела

В очередной раз столкнулись с этой проблемой в уголовном деле, расследуемом СК РФ по обвинению в уклонении от уплаты таможенных платежей в составе преступного сообщества. Структура обвинения проста: автотранспортное предприятие в ходе обычной предпринимательской деятельности осуществило перевозки в адрес трех импортеров. Однако следствие полагает, что поданные фирмами-импортерами таможенные декларации содержали недостоверную информацию о характере груза. Декларанты были якобы аффилированы с перевозчиками, в результате произошло уклонение от уплаты таможенных платежей. Вмененные действия происходили на территории Ленинградской области и Санкт-Петербурга, обвинялись 30 человек, из них 12 – находятся в следственных изоляторах Москвы. Аресты избирал Басманный районный суд, продлевал он же, затем – Московский городской суд. 25 марта истекло полтора года нахождения под стражей большинства арестованных, для дальнейшего их удержания в СИЗО часть дела была выделена в отдельное производство и неформально объявлено об его окончании. Опускаю многочисленные подробности вполне типичного дела. Из важного: многих адвокатов об окончании следствия не уведомили в установленные сроки, материалы уголовного дела не предъявили, почти всех арестованных уведомили об окончании следствия без защитников, принудив написать заявления о раздельном с защитниками ознакомлении с материалами дела. Следователи отказались сообщать адвокатам даже о количестве томов уголовного дела, издевательски говоря, что через год-два покажут и последние тома. Один следователь даже бравировал тем, что арестованных обвиняемых будут знакомить с материалами уголовного дела два (!) года, принося в изоляторы по 1–2 тома в неделю. Только после требования судьи следователь устно сообщил о наличии 175 томов. Продление Мосгорсудом срока содержания под стражей сверх 18 месяцев вряд ли кого удивило…

Неудобная коллизия

А вот теперь самое главное, имеющее значение для многих, поскольку такие ситуации будут повторяться. В этом конкретном уголовном деле подзащитные потребовали от адвокатов найти уголовно-процессуальные способы, как можно быстрее избавиться от незаконного давления следователей (и оперативников), дабы оказаться в судебной процедуре рассмотрения дела по существу, где и пытаться доказывать свою невиновность. Почти все обвиняемые приняли решение либо вовсе отказаться от ознакомления с материалами уголовного дела на стадии расследования, либо окончить уже начатое ознакомление, поручив защитникам совершить аналогичные по смыслу действия. Следует отметить, что в деле участвуют адвокаты Ленинградской областной, Санкт-Петербургской городской, Московской городской, Московской областной и других коллегий адвокатов. Исследовав вопрос всесторонне (с учетом занятой следствием позиции на затягивание предоставления томов уголовного дела; возможности копирования материалов дела одним защитником обвиняемого, не находящегося под стражей, и предоставлением этих материалов остальным коллегам; права ознакомиться с материалами уголовного дела в суде; и другими немаловажными особенностями дела), подавляющее большинство адвокатов приняли решение в интересах подзащитных заявить об отказе от ознакомления с материалами дела и потребовать составить протокол в порядке ст. 218 УПК РФ. После получения соответствующих ходатайств от обвиняемых и адвокатов следователи (а их в следственной группе более 10) вначале рассмеялись и заявили, что будут читать дело вслух, но потом задумались и вот уже месяц молчат. После того, как их бездействие было обжаловано в Басманный суд, поступила устная информация, что в удовлетворении ходатайств отказано по причине того, что ознакомление с материалами уголовного дела есть не право, а обязанность как обвиняемого, так и защитника. Поскольку письменных текстов отказов нет, ждем заседания Басманного суда с прагматической целью хотя бы получить копию любого постановления об отказе в удовлетворении ходатайства, которое следователи выдать на руки отказываются («получите по почте»). Следователи не скрывают, что только написание обвинительного заключения по делу займет не менее 6 месяцев. Именно этим, по их мнению, и обусловлено столь медленное предоставление материалов. Действительно, для написания обвинительного заключения в УПК не отведено специальной стадии, поскольку подразумевается, что оно готовится в течение всего расследования. Особо продвинутым (или готовящимся к адвокатскому экзамену) следователем было язвительно замечено, что после апрельского Съезда адвокатов избранная защитниками позиция окажется недопустимой и адвокаты за отказ от ознакомления будут исключены из коллегий.

Каково же было удивление (и испуг) многих адвокатов, когда в п. 12 итогового проекта Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве (от 16 марта 2017 г.

) они увидели незаконную позицию Следственного комитета РФ: «По окончании предварительного расследования, равно как и судебного разбирательства, Защитник должен ознакомиться с материалами уголовного дела и при необходимости заявить ходатайства в соответствии с правовой позицией по делу».

Оказывается, точка зрения стороны обвинения на то, что ознакомление с материалами уголовного дела – не право, а обязанность обвиняемого и защитника полностью совпадает с позицией авторов нового нормативного акта адвокатской корпорации.

В Стандарт априорно закладывается не удобная для практикующих адвокатов коллизия. Ведь если Закон прямо говорит о праве адвоката, то он предусматривает корреспондирующую с правом адвоката обязанность следователя (предоставить все материалы дела для ознакомления).

В этом случае адвокат вправе настаивать на исполнении следователем «обязанности из закона».

Авторы новой нормы предлагают иную взаимозависимость: теперь «адвокат обязан», а «следователь имеет право». По логике п. 12 адвокат теперь вынужден упрашивать следователя показать материалы дела.

Так мы и сейчас уговариваем, жалуемся, требуем эти материалы быстрее предоставить, но в структуре п.

12 Стандарта уже не следователь будет виноват, что не предоставил дело, а адвокат – в том, что не ознакомился с ним.

Установление обвиняемому срока для ознакомления с материалами уголовного дела (часть 3 статьи 217 УПК РФ)

В соответствии с пунктом 12 части 4 статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РФ, обвиняемый по окончании предварительного расследования вправе знакомиться со всеми материалами уголовного дела.

Этому праву корреспондирует часть 1 статьи 217 Уголовно-процессуального кодекса РФ, обязывающая следователя по окончании следствия предъявить указанным лицам все материалы уголовного дела. По общему правилу обвиняемый не может ограничиваться во времени, необходимом ему для ознакомления с материалами уголовного дела.

Однако, из этого правила есть исключение.

Согласно части третьей статьи 217 Уголовно-процессуального Кодекса РФ, если обвиняемый и его защитник, приступившие к ознакомлению с материалами уголовного дела, явно затягивают время ознакомления с указанными материалами, то на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 125 данного Кодекса, устанавливается определенный срок для ознакомления с материалами уголовного дела.

Для принятия данного судебного решения следователю необходимо подать в суд ходатайство об установлении обвиняемому срока для ознакомления с материалами уголовного дела. Прошу обратить внимание, что законодатель использует оценочное понятие «явное затягивание ознакомления с материалами уголовного дела», при этом закон не дает определение данного понятия. Таким образом, вывод о наличии или отсутствии злоупотребления в значительной степени зависит от субъекта оценки и от данной конкретной ситуации. А субъектом оценки в этом случае выступает суд, который принимает решение по своему внутреннему убеждению, так как закон не дает никаких разъяснений. В силу части 4 статьи 15 Конституции РФ, Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. является составной частью правовой системы Российской Федерации. Согласно пункту 3 статьи 6 вышеуказанной Конвенции, обвиняемый имеет достаточное время для подготовки своей защиты и имеет право на разумный доступ к документации обвинения. При этом никаких критериев оценки достаточности и разумности времени ознакомления ни в законе, ни в опубликованной судебной практике не дано. Никаких официальных разъяснений по этому поводу не дает и Верховный суд РФ.

Проанализировав  юридическую литературу, можно выделить три условных критерия, которые могут говорить о недобросовестности ознакомления с материалами уголовного дела:  

1. Обвиняемый постоянно (два и более раза) уклоняются от явки, отказываются выполнять график, срывает его без уважительных причин. 
2. Обвиняемый выделяет слишком непродолжительное время для ознакомления с материалами уголовного дела (менее 1 часа). 
3. Объем изучаемых за один промежуток времени материалов явно мал (следует учитывать сложность изучения восприятия материалов, с которыми производит ознакомление обвиняемый). 

В Конституционный суд РФ неоднократно подавались жалобы на нарушение конституционных прав частью 3 статьи 217 Уголовно-процессуального кодекса РФ, заявители в данных жалобах указывали на то, что отсутствие в части третьей статьи 217 УПК РФ определения понятия «явное затягивание времени ознакомления с материалами уголовного дела» и соответствующих критериев позволяет суду произвольно решать вопрос об установлении обвиняемому и его защитнику срока на ознакомление с такими материалами, чем нарушаются его права, гарантированные статьями 19 (часть 1), 45, 46 (часть 1) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации.

Конституционный суд неоднократно отказывал в принятии к рассмотрению данных жалоб граждан, поскольку они не отвечает требованиям Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации.

При этом Конституционный суд в своих Определениях от 16 июля 2009 г. N 978-О-О, от 29 сентября 2011 г.

N 1211-О-О, от 19 октября 2010 года N 1379-О-О и других обращает внимание на то, что положения части 3 статьи 217 Уголовно-процессуального кодекса РФ, рассматриваемые в единстве с положениями части 4 статьи 7 данного Кодекса, закрепляющей требование о законности, обоснованности и мотивированности судебных решений, обязывают суд при установлении срока для ознакомления с материалами уголовного дела приводить фактическое и правовое обоснование такому решению, которое в целях обеспечения объективности и справедливости во всяком случае должно быть мотивировано ссылками на конкретные обстоятельства, а также на нормы материального и процессуального права.

Конституционный суд также пришел к выводу, что положения части 3 статьи 217 Уголовно-процессуального кодекса РФ не предполагают произвольное и необоснованное принятие судом решения об установлении срока для ознакомления с материалами дела и сами по себе не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права заявителя.

Необходимо помнить о том, что вынесенное судом постановление об удовлетворении ходатайства следователя об установлении обвиняемому срока для ознакомления с материалами уголовного дела можно обжаловать в соответствии с нормами Уголовно-процессуального кодекса РФ в течение 10 суток с момента вынесения. В жалобе нужно обратить внимание на условные критерии недобросовестности ознакомления с материалами уголовного дела, а также на уважительные причины пропуска графика ознакомления (если таковой был составлен).

Ну и в конце данной статьи я хочу обратить Ваше внимание на то, что существует положительная практика такого обжалования, например в Кемеровской области.

Так в Справке Кемеровского областного суда о причинах отмены и изменения приговоров и других судебных решений по уголовным делам, постановленных районными (городскими) судами Кемеровской области от 9 сентября 2008 г.

N 01-19/514 указывается на то, что в постановлении суда отсутствуют мотивы, обосновывающие его вывод об умышленном затягивании времени ознакомления с материалами уголовного дела, не приведены мотивы установления судом срока для ознакомления обвиняемым и т.д.

Порядок ознакомления с материалами уголовного дела потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей

Материалы уголовного дела предъявляются потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям для ознакомления в подшитом и пронумерованном виде.

По ходатайству указанных лиц они знакомятся с материалами уголовного дела полностью или частично. В любом случае документы, указанные в ч. 2 ст. 317^ УПК, им не представляются.

Гражданский Истец, гражданский ответчик и их представители вправе знакомиться лишь с материалами уголовного дела, относящимися к гражданскому иску (ч. 1 ст. 216 УПК).

Материалы, содержащие сведения о применяемых мерах безопасности в отношении потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц, предусмотренные ч. 9 ст. 166 УПК, для ознакомления не предъявляются (ч. 1 ст. 217 УПК).

При ознакомлении с материалами дела лица имеют право делать из него любые выписки, а также снимать копии материалов дела с применением средств множительной техники за свой счет.

О ходе и результатах ознакомления потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей с материалами уголовного дела следователь составляет протокол. В нем отражается, кто из лиц, в течение какого промежутка времени и с какими материалами был ознакомлен.

Если во время ознакомления или после его завершения кто-либо из вышеуказанных участников высказал замечания, заявления, они заносятся в протокол.

При раздельном ознакомлении с материалами уголовного дела потерпевшего и его представителя, гражданского истца и гражданского ответчика и их представителей для каждого лица составляется отдельный протокол.

Процедура ознакомления с материалами уголовного дела потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей регламентирована законом недостаточно четко. В ч. 2 ст.

216 УПК указано, что ознакомление этих лиц с материалами уголовного дела производится в порядке, установленном ст. 217 и 218 УПК. Данными нормами установлен порядок ознакомления с материалами дела обвиняемого и его защитника.

Таким образом, для разрешения спорных ситуаций необходимо руководствоваться положениями, содержащимися в указанных статьях УПК.

В гл. 30 УПК нет упоминаний о праве на ознакомление с материалами уголовного дела законного представителя потерпевшего. Оно закреплено в ч. 3 ст. 45 УПК.

В данной статье сказано, что законные представители и представители потерпевшего имеют те же права, что и представляемые ими лица.

Поэтому следователь должен уведомить законного представителя потерпевшего об окончании производства следственных действий и наличии у него права на ознакомление с материалами уголовного дела.

Учитывая, что законный представитель вовлекается в уголовный процесс в связи с несовершеннолетним возрастом потерпевшего для отстаивания его интересов, их ознакомление с материалами дела должно происходить совместно. При отказе потерпевшего от ознакомления с материалами уголовного дела законный представитель это право не теряет.

Порядок ознакомления с материалами уголовного дела обвиняемого и его защитника

Ознакомление обвиняемого, его защитника и законного представителя происходит только после ознакомления с материалами уголовного дела потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей. Это вызвано необходимостью доведения до сведения стороны защиты содержания ходатайств потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей, а также результатов их разрешения.

Если ранее защитник в уголовном деле участия не принимал, следователь обязан повторно разъяснить обвиняемому данное право и в случае повторного отказа от услуг защитника зафиксировать волеизъявление в протоколе ознакомления обвиняемого с материалами уголовного дела или составить об этом отдельный протокол. Если обвиняемый ранее отказался от участия защитника в деле, но изъявил желание знакомиться с материалами с его помощью, то участие защитника в деле следователем должно быть обеспечено.

Ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела производится в порядке, предусмотренном ст. 217 УПК. Все материалы предъявляются обвиняемому и его защитнику в подшитом и пронумерованном виде.

Этим гарантируется следующее: следователь знакомит обвиняемого со всеми материалами дела (в протоколе ознакомления с делом указывается количество листов дела, с которыми обвиняемый был ознакомлен); обвиняемый и защитник могут ссылаться предметно на конкретные материалы с указанием листов дела, что облегчает их поиск и изучение.

Для ознакомления предъявляются также вещественные доказательства и по просьбе обвиняемого или его защитника фотографии, материалы аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки и иные приложения к протоколам следственных действий. В случае невозможности предъявления вещественных доказательств, следователь выносит об этом постановление, с которым знакомит обвиняемого и его защитника (ч. 1 ст. 217 УПК).

О невозможности предъявления доказательств могут свидетельствовать следующие факты: вещественные доказательства уничтожены в связи с порчей или невозможностью обеспечения безопасного хранения (например, в некоторых случаях взрывчатые, ядовитые, токсичные вещества, спиртосодержащая продукция); израсходованы при производстве экспертизы; реализованы в установленном законом порядке; находятся в другом населенном пункте и т.п. В таком случае к протоколу осмотра вещественных доказательств должны прилагаться фотографии или материалы видеозаписи этих объектов. Нет необходимости выносить постановление о невозможности предъявления вещественных доказательств, если при уголовном деле хранится образец однородного товара, продукции, основная часть которого в силу громоздкости хранится отдельно.

По общему правилу обвиняемый знакомится с материалами уголовного дела совместно с защитником. Однако по письменному ходатайству обвиняемого и его защитника следователь предоставляет им возможность знакомиться с материалами уголовного дела раздельно.

Такое ходатайство следователь обязан отклонить в случаях, предусмотренных п. 2—4 ч. 1 ст. 51 УПК (когда обвиняемый является несовершеннолетним, не владеет языком, на котором ведется производство по делу, в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту).

Согласно п. 7 ч. 2 ст. 426 УПК законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого по окончании предварительного расследования вправе знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме.

Процесс ознакомления должен проходить совместно с несовершеннолетним обвиняемым, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 426 УПК.

Если в производстве по уголовному делу участвуют несколько обвиняемых, то последовательность предоставления им и их защитникам материалов уголовного дела устанавливается следователем.

Обвиняемый вправе отказаться знакомиться с материалами уголовного дела. Однако такой отказ недопустим, если он носит вынужденный характер.

Например, обвиняемый не был ознакомлен с документами ввиду того, что следователь не создал для этого надлежащих условий (документы, характеризующие личность, копии приговоров еще не поступили или нет видеомагнитофона для просмотра видеокассеты и т.п.

), но при этом был оформлен протокол об отказе в ознакомлении. Такие действия относятся к числу существенных нарушений права на защиту.

В процессе ознакомления с материалами уголовного дела обвиняемый и сто защитник вправе выписывать из любые сведения и в любом объеме, снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств. Однако на следователе не лежит обязанности предоставить технические средства, бумагу обвиняемому и его защитнику для копирования материалов дела. В и. 13 ч. 4 ст. 47 и п. 7 ч. 1 ст.

53 УПК сказано, что обвиняемый и защитник имеют право снимать копии с материалов уголовного дела за свой счет. Копии документов и выписки из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства (ч. 2 ст. 217 УПК).

В ч. 1 ст. 217 УПК имеется указание на то, что следователь предъявляет обвиняемому и защитнику материалы дела. Вместе с тем следователь не должен ограничиваться только предоставлением материалов дела для ознакомления, отстранившись от самого процесса изучения материалов.

Он обязан в случае необходимости разъяснить обвиняемому назначение и смысл непонятных ему документов, сущность показаний тех или иных лиц. В случае если обвиняемый не может самостоятельно читать материалы дела, то в обязательном порядке обеспечивается участие защитника.

По общему правилу обвиняемый и его защитник при ознакомлении с материалами уголовного дела не ограничены во времени.

Если же обвиняемый и его защитник, приступившие к ознакомлению с материалами уголовного дела, явно затягивают время ознакомления с указанными материалами, то на основании судебного решения устанавливается предельный срок проведения данного процессуального действия (ч. Зет. 217 УПК).

О явном затягивании времени ознакомления могут свидетельствовать следующие факты: лицо знакомится с делом в течение нескольких минут в день, постоянно просит перенести ознакомление на другой день, регулярно возвращается к ранее изученным материалам дела и снова их изучает, выписывает дословно все материалы дела и т.п.

Такое решение принимается судьей в порядке ст. 125 УПК по ходатайству следователя. В ходатайстве следователь обосновывает определенный срок, необходимый для ознакомления с делом, приводит факты, свидетельствующие о явном злоупотреблении обвиняемым и его защитником своим правом.

В юридической литературе высказывается точка зрения, что для нормального изучения 25 страниц письменного текста среднестатистическому человеку необходимо 60 минут. В день он может изучить 100 страниц (с учетом того, что на ознакомление отводится не более 4 часов в день).

Данное суждение можно принимать лишь как ориентир, а к определению необходимого срока в каждом случае следует подходить индивидуально — с учетом характера преступления, личности и возраста обвиняемого, материалов, имеющихся в деле (преобладают свидетельские показания, много объемных заключений экспертов или актов ревизий, обвиняемый делает много выписок и т.д.).

В случае если обвиняемый и его защитник без уважительных причин не ознакомились с материалами уголовного дела в установленный судом срок, следователь вправе принять решение об окончании производства данного процессуального действия, о чем выносит соответствующее постановление и делает отметку в протоколе ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела. Следователь вправе при наличии уважительных причин (примерный перечень уважительных причин был приведен нами выше) продлить установленный судом срок ознакомления на столько дней, сколько охватывается уважительными причинами. В случае если установленный судом срок ознакомления истек, а обвиняемый и его защитник не ознакомились с материалами дела и в их действиях не усматривается явного затягивания времени ознакомления, то следователь может продолжить ознакомление до его естественного завершения.

Для обеспечения безопасности участников уголовного процесса, охраны нравственных аспектов и психического состояния несовершеннолетнего обвиняемого следователь имеет право не представлять часть материалов уголовного дела для ознакомления обвиняемому, его защитнику и законному представителю. Так, в соответствии с ч. 3 ст.

426 УПК следователь вправе вынести постановление о непредъявлении несовершеннолетнему обвиняемому для ознакомления тех материалов уголовного дела, которые могут оказать на него отрицательное воздействие. Ознакомление с этими материалами законного представителя и защитника несовершеннолетнего обвиняемого является обязательным.

По окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела следователь составляет об этом протокол. Если ознакомление с материалами дела длилось несколько дней, составляется дополнительно график ознакомления.

В протоколе указывается способ ознакомления с материалами дела (путем личного ознакомления или оглашения и кем именно). Помимо этого, должно быть указано, как тщательно лицо изучало уголовное дело. Например, ознакомление с материалами дела на 120 листах за 30 минут путем личного прочтения вызовет сомнение в достоверности.

Если же будет указано, что обвиняемый знакомился с делом путем беглого прочтения, выборочно читая листы дела, то будет понятно, как ему хватило столь малого количества времени на ознакомление с делом.

Помимо прочего, в протоколе содержится перечень прав, которыми обладает обвиняемый, участвовавший в производстве данного процессуального действия. Они должны быть разъяснены обвиняемому в соответствии с ч. 5 ст. 217 УПК. В частности, он имеет право:

• 1) ходатайствовать о рассмотрении сто уголовного дела судом с участием присяжных заседателей в случаях, предусмотренных п. 1 ч. 3 ст. 31 УПК. Если один или несколько обвиняемых отказываются от рассмотрения дела судом с участием присяжных заседателей, то следователь должен решить вопрос о выделении уголовных дел в отношении этих обвиняемых в отдельное производство. При невозможности принятия такого решения все уголовное дело будет рассматриваться судом с участием присяжных заседателей;
• 2) на рассмотрение уголовного дела коллегией их трех судей федерального суда общей юрисдикции в случаях, предусмотренных п. 3 ч. 2 ст. 30 УПК. В этом случае коллегия из трех судей федерального суда общей юрисдикции рассматривает уголовные дела о тяжких и особо тяжких преступлениях. В протоколе ознакомления с материалами уголовного дела необходимо разъяснить обвиняемому и это право;
• 3) ходатайствовать о применении особого порядка судебного разбирательства в случаях, предусмотренных ст. 314 УПК. В соответствии с ч. 1 этой статьи обвиняемый вправе при наличии согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о назначении ему наказания без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые не превышает 10 лет лишения свободы;
• 4) ходатайствовать о проведении предварительного слушания в случаях, предусмотренных ст. 229 УПК. Порядок предварительного слушания определен гл. 34 У11 К.

По окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь выясняет, какие у них имеются ходатайства или иные заявления.

Если таковые заявлены, следователь принимает меры к их разрешению.

Кроме того, у обвиняемого и его защитника необходимо выяснить, какие свидетели, эксперты и специалисты подлежат вызову в судебное заседание для подтверждения позиции стороны защиты.

Разрешение ходатайств, поступивших от участников процесса, в ходе или по окончании ознакомления с материалами уголовного дела

Во время ознакомления с материалами дела или после его окончания участники процесса имеют право заявлять ходатайства. Устные ходатайства заносятся в протокол ознакомления, а письменные — приобщаются к материалам дела.

Ходатайства могут касаться дополнения предварительного расследования, изменения квалификации преступления, прекращения уголовного дела и т.д., а обвиняемый может дополнительно ходатайствовать по вопросам, указанным в ч. 5 ст. 217 УПК. Если им заявлено ходатайство о применении особого порядка судебного разбирательства в случаях, предусмотренных ст. 314 УПК.

следователь уведомляет об этом потерпевшего и разъясняет ему право представить в суд возражения (посте поступления уголовного дела в суд).

Удовлетворяя ходатайство, следователь может проводить дополнительные следственные действия. Если ходатайство заявлено в ходе ознакомления с материалами уголовного дела, следователь имеет право, не приостанавливая выполнение требований ст.

216— 218 УПК с другими участниками процесса, разрешить ходатайство по существу.

При этом в законе не содержится запрета на продолжение ознакомления с делом самого лица, заявившего ходатайство, что может свидетельствовать о праве следователя не прерывать ознакомление дела и с этим лицом.

После дополнения предварительного расследования производством следственных действий новые материалы уголовного дела должны быть предъявлены участникам процесса (ч. 2 ст. 219 УПК).

Такое право имеют как обвиняемый и его защитник, так и Потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители.

На следователе лежит обязанность уведомить их о возможности ознакомления с дополнительно появившимися сведениями, назначить день, час, а также указать место, где они могут это сделать.

В ходе ознакомления им должна предоставляться возможность, в случае необходимости, обращаться к ранее изученным материалам дела. При этом очередность ознакомления с новыми данными законодателем не установлена, что может свидетельствовать о возможности использования любой последовательности ознакомления, удобной для следователя.

В случае полного или частично отказа в удовлетворении заявленного ходатайства следователь выносит об этом постановление (ч. 3 ст. 219 УПК). По общему правилу постановление доводится до сведения лица, заявившего ходатайство. Если после ознакомления с дополнительными материалами будут заявлены новые ходатайства, они подлежат разрешению на общих основаниях.

Обеспечение прав обвиняемого при подготовке к судебному заседанию дел частного обвинения у мирового судьи

ЗАСЕДАНИЮ ДЕЛ ЧАСТНОГО ОБВИНЕНИЯ У МИРОВОГО СУДЬИН.Н. КОВТУН, А.А. ЮНУСОВКовтун Н.Н., доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса и криминалистики Нижегородской правовой академии.Юнусов А.А.

, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права и процесса Нижнекамского филиала МГЭИ.Процессуальная форма подготовки уголовного дела к судебному заседанию у мирового судьи, казалось бы, предполагает как общие моменты с порядком подготовки дела федеральным судьей (гл.

33 — 34 УПК), так и некоторые отличия, обусловленные спецификой отправления правосудия у мирового судьи.

При этом общие черты в принципиальных процедурных моментах прежде всего должны быть присущи порядку назначения к судебному заседанию той категории дел (публичного и частно-публичного обвинения), которые поступают к мировому судье с обвинительным заключением или обвинительным актом.

Особенности, напротив, чаще всего должны проявляться при подготовке к судебному разбирательству дел частного обвинения, которые в силу своей процессуальной специфики не были предметом внимания публичных процессуальных органов на досудебном этапе, «обретая» надлежащую процессуальную форму непосредственно при производстве у мирового судьи.

Прежде чем убедиться в правомерности этих предположений или, напротив, найти весомые аргументы к отказу от них, оговоримся в двух принципиальных моментах. Во-первых, мы солидарны с теми учеными (И.В. Михайловский, А.Н. Бутовский, Н.Н. Полянский ), которые еще при анализе норм УУС России 1864 г.

в качестве относительно самостоятельного процессуального порядка (процессуальной формы) выделяли и исследовали институт предания суду у мирового судьи.

При этом в том числе отмечая, что именно с данным институтом (во всяком случае, во временных его рамках) следует связывать уголовно-процессуальную, по сути, деятельность мирового судьи, имеющую место от получения жалобы частного обвинителя до вынесения постановления о назначении судебного заседания.

Во-вторых, мы стоим на позициях, согласно которым на наличие (и обязательность) данной стадии и данного института в деятельности мирового судьи во многом указывает современный законодатель. Особенно эти позиции законодателя, на наш взгляд, проявляют себя в нормах ч. 7 ст. 318, ст. 319 и ст. 320 УПК . ———————————

См.: Полянский Н.Н. Систематический комментарий к Уставу уголовного судопроизводства. Вып. 1. М., 1915. С. 149; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. II. СПб.: Изд-во «Альфа», 1996. С. 409; и др. Современная научная доктрина также определилась в этом вопросе, признавая необходимым самостоятельное исследование названной стадии. См., напр.: Дорошков В.В. Мировой судья.

Исторические, организационные и процессуальные аспекты деятельности. М.: Норма, 2004. 320 с.; и др.В контексте указанных выводов прежде всего определимся в оптимальности той (идеальной) модели подготовки к судебному разбирательству дел частного обвинения, которая предложена законодателем в нормах гл. 41 УПК. По буквальному смыслу норм ст.

318 — 319 УПК (оптимальную) систему действий и решений мирового судьи (отчасти — сторон), реализуемых на этом этапе (стадии), на наш взгляд, составляет: — принятие и изучение формы и содержания заявления потерпевшего (его законного представителя) с копиями по числу лиц, участвующих в деле, предупреждение заявителя об ответственности за заведомо ложный донос; — вариант: возвращение данного заявления потерпевшему с указанием мирового судьи об устранении выявленных нарушений его содержания или формы и установлением (предельного) срока для этого, ч. 1 ст. 319 УПК; — принятие заявления потерпевшего к своему производству (отказ в приеме данного заявления; ч. 7 ст. 318, ч. 1 ст. 319 УПК); — разъяснение прав и обязанностей частного обвинителя, предусмотренных ст. 42 — 43, 319 УПК; выяснение возможности примирения с обвиняемым; — получение объяснений от частного обвинителя о сути возможных ходатайств, оказании помощи в истребовании необходимых доказательств по делу; принятие мер обеспечения иска и т.п.; — разрешение этих ходатайств по существу, посредством направления различного рода запросов, истребования необходимых документов и т.п. (отказ в удовлетворении заявленных ходатайств по правилам ст. 122 УПК);

— вызов лица, в отношении которого подано заявление; ознакомление его с материалами дела; вручение копии заявления частного обвинителя; выяснение возможности примирения; разъяснение прав и обязанностей, предусмотренных ст. 47 УПК (с составлением об этом отдельного протокола) ; ———————————

Вариант: направление копии указанного заявления обвиняемому по почте, с разъяснением соответственно прав, обязанностей и порядка примирения (ч. 4 ст. 319 УПК). Указание норм ч. 4 ст.

319 УПК на подсудимого в данном случае, на наш взгляд, некорректно, поскольку постановление о назначении судебного разбирательства еще не вынесено и, следовательно, это лицо еще не является подсудимым (ст. 47 УПК).

— выяснение у данного лица перечня доказательств, которые могут быть представлены с его стороны; оказание содействия в получении названных доказательств; выяснение возможных ходатайств с его стороны; их разрешение по существу (ч. 2 — 5 ст. 319, ст. 122 УПК); — принятие решения о примирении сторон или вынесение постановления о назначении судебного разбирательства (ч.

6 ст. 319 УПК). Предметом внимания в рамках данной статьи служит лишь один из элементов названной формы, а именно: нормы, регламентирующие вызов лица, в отношении которого подано заявление, и обеспечение его прав в связи с предстоящим судебным процессом. Известно, что в соответствии с ч. 3 ст.

319 УПК в течение 7 суток с момента поступления заявления потерпевшего к мировому судье он вызывает лицо, в отношении которого подано названное заявление. Суть этого вызова заключается в том, чтобы: ознакомить обвиняемого с материалами возбужденного дела; вручить ему копию заявления потерпевшего; разъяснить права, предусмотренные ст. 47 УПК; выяснить возможность примирения с потерпевшим и суть его возможных ходатайств.

В отличие от потерпевшего законодатель достаточно двусмысленно поясняет, каким документом должно быть процессуально оформлено ознакомление обвиняемого с материалами дела или реализация иных предписаний, сформулированных в нормах ч. 3 ст. 319 УПК. Соответственно практика отправления правосудия у мирового судьи объективно дает различие (субъективных) подходов в этих вопросах.

В частности, мировые судьи Приокского района г. Н. Новгорода чаще всего фиксируют выполнение названных процессуальных обязанностей в документе, именуемом «подписка».

Судя по содержанию этого документа, обвиняемый письменно подтверждает факт (и дату) его ознакомления с материалами дела; вручение копии заявления частного обвинителя; разъяснение процессуальных прав; свою позицию по вопросу о примирении с потерпевшим; суть возможных ходатайств, связанных с получением доказательств .

Некоторые из судей для фиксации тех же моментов прибегают к составлению различного рода справок, судя по содержанию, практически аналогичных той же подписке . В ряде случаев реализация названных процессуальных обязанностей фиксируется (отдельным) письменным документом, не имеющим собственного наименования, но отражающим те же моменты ч. 3 ст. 319 УПК .

Обращает на себя внимание и то обстоятельство, что в ряде моментов подобным («безымянным») документом фиксируется отказ как потерпевшего, так и обвиняемого от назначения и реализации предварительных слушаний по делу, хотя, по сути, подобный отказ при наличии оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 229 УПК, вряд ли имеет правовое значение . ———————————

Во многом названый подход основан на нормах ч. 3 ст. 319 УПК, где законодатель и апеллирует к данной подписке. См.: УД N 1-32/3-П; УД N 1-1/1-П; УД N 1-3/4-П и др. // Приокский район г. Н. Новгорода: судебные участки N 1 — 4 (архив за 2005 г.). См.: УД N 1-12/3-П; 1-1/3-П и др. // Архив мирового судьи Приокского района г. Н. Новгорода за 2004 — 2005 гг. (судебные участки N 1 — 4).

Нередко названным документом дополнительно фиксируется лишь отказ от примирения с потерпевшим. См., напр.: УД 1-2/1-П; УД N 1-5/2-П и др. // Архив мирового судьи Приокского района г. Н. Новгорода за 2004 — 2005 гг. (судебные участки N 1 — 4). См., напр.: УД 1-2/1-П // Архив мирового судьи Приокского района г. Н. Новгорода за 2004 г. (судебные участки N 1 — 4).

Мировые судьи Нижегородского района г. Н. Новгорода не столь «изобретательны» в этом вопросе. В частности, не удалось обнаружить ни названной законодателем «подписки», ни «справок», составленных судьями в подтверждение реализации названных процессуальных обязанностей.

В изученных материалах практически без исключений присутствуют «безымянные», составленные в свободной форме документы, призванные удостоверить выполнение как всей системы названных выше обязанностей, так и каждой из них в отдельности.

Удостоверенные подписью обвиняемого, они отражают его волю в каждом из названных выше моментов, по сути, не обладая при этом надлежащей процессуальной формой. Подобная «дифференциация» процессуальной формы вряд ли оправданна, несмотря на (кажущуюся) «упрощенность» производства по делам частного обвинения.

В данной связи по аналогии норм, регулирующих названные правомочия применительно к потерпевшему (ч. 7 ст.

318 УПК), следует нормативно установить единый порядок, согласно которому реализация названных предписаний применительно к обвиняемому также должна найти свое отражение в протоколе, общие требование к структуре и содержанию которого в целом определены уголовно-процессуальным законом. Содержательно названные изменения могут быть, к примеру, изложены в виде следующей формулы части 3 ст.

318 УПК (после слов: «…в качестве свидетелей защиты): «…о чем составляется протокол, подписываемый судьей и обвиняемым». Обращает на себя внимание обстоятельство, что по ряду изученных дел разъяснение процессуальных прав обвиняемого, вручение копии заявления потерпевшего и вынесение решения о назначении судебного заседания или о примирении происходит, по сути, одномоментно.

Фактически, несмотря на «молчание» законодателя в этих вопросах, в названной ситуации налицо явное изъятие из норм ч. 3 ст. 229 УПК. Во-первых, при подобном вручении копии заявления частного обвинителя обвиняемый практически не имеет резерва времени на то, чтобы как следует ознакомиться с названным актом, и вынужден принимать решения, что называется, «по слуху».

Во-вторых, по буквальному смыслу норм глав 33 и 34 УПК РФ вручение копии названного акта непосредственно в день вынесения решения о назначении судебного разбирательства отчасти противоречит нормам п. 2 ч. 1 ст. 237 УПК. Таким образом, и в данном моменте обвиняемый может оказаться необоснованно ограниченным в реализации своих прав.

Полагаем, законодатель не предусматривает подобных изъятий в правах обвиняемого по этим делам.

Поэтому и в этих моментах следует закрепить нормативный порядок, в соответствии с которым обвиняемый имел бы резерв времени для более тщательного ознакомления с заявлением частного обвинителя, с целью выбора более взвешенной позиции по каждому из принципиальных вопросов процесса и внесения соответствующих ходатайств.

Применительно к исследуемым моментам процессуальной формы подготовки дел частного обвинения к разбирательству у мирового судьи обращает на себя внимание еще один принципиальный момент. При анализе как норм ст.

319 УПК, так и практики подготовки названной категории дел к судебному разбирательству у мирового судьи некоторое недоумение вызывает позиция законодателя и судей в вопросе об обеспечении прав обвиняемого на рассмотрение его уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства, предусмотренном нормами главы 40 УПК.

Регулируя полномочия мирового судьи, связанные с вызовом обвиняемого и разъяснением ему прав, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, законодатель оставил без внимания эти моменты, требуя разъяснения обвиняемому лишь прав, перечисленных в нормах ст. 47 УПК, о чем, собственно, у него и отбирается подписка. Между тем при буквальном толковании норм ст.

47 УПК мировой судья как бы и не обязан разъяснять обвиняемому суть и правовые последствия тех альтернатив, которые нашли свое отражение в нормах ч. 5 ст. 217 УПК. Не может быть выведена данная процессуальная обязанность и при расширенном толковании п. 4 ч. 4 ст.

47 УПК, ибо данная норма указывает лишь на право обвиняемого «знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела и выписывать из него любые сведения и в любом объеме», не вменяя мировому судье дополнительной обязанности разъяснять ему еще и суть положений ч. 5 ст. 217 УПК.

Именно ввиду отсутствия стадии предварительного расследования по делам частного обвинения и соответственно отсутствия этапа ознакомления с материалами дела, оконченного расследованием (ст. 215 — 218 УПК), мировой судья, вызывая к себе обвиняемого, знакомя его с материалами дела, вручая копию заявления частного обвинителя и т.п. (ч. 3 и 5 ст.

319 УПК), во-первых, как бы и не обязан разъяснять обвиняемому альтернативы, предусмотренные нормами ч. 5 ст. 217 УПК. Во-вторых, равным образом он не обязан, по аналогии норм ст.

218 УПК, составлять протокол, отражающий волю (волеизъявление) обвиняемого в этих принципиальных вопросах, ибо законодатель, как уже отмечалось, апеллирует лишь к подписке, получаемой от обвиняемого, а не к названному протоколу. В результате практика оказалась вполне «адекватной» данному нормативному регулированию.

Ни по одному из изученных нами дел частного обвинения мировые судьи не разъясняли обвиняемому, вызванному на беседу в порядке норм ч. 3 ст. 319 УПК, положения ч. 5 ст. 217 УПК, включая и право на выбор особого порядка судебного разбирательства Соответственно не удалось обнаружить ни одного дела частного обвинения, рассмотренного в данном процессуальном порядке.

Полагаем, подобное нормативное регулирование и соответственно названный порядок подготовки дел частного обвинения к разбирательству у мирового судьи не могут быть признаны законными и обоснованными. Прежде всего они явно вступают в противоречие с конституционным принципом равенства всех перед законом и судом. Во-вторых, не соответствуют воле законодателя, изложенной в нормах ст.

237 УПК, ибо достаточно очевидно, что в каждом указанном случае есть все основания для возвращения уголовного дела прокурору по основаниям п. 5 ч. 1 ст. 237 УПК. Но, как известно, ввиду специфики процессуальной формы подобное решение a priori не может быть принято по делам частного обвинения, принятым к производству мирового судьи. В итоге и в этом принципиальном моменте гарантии прав обвиняемого оказались необъяснимо ограничены по сравнению с общим порядком. Впрочем, проблема вполне разрешима, так как во многом заключается лишь в субъективных установках мирового судьи, буквально реализующего в стадии подготовки дела к судебному заседанию положения ч. 3 и 5 ст. 319 УПК и не ставящего перед собой задачи обеспечить права обвиняемого в названных принципиальных вопросах. Реализация положений, предусмотренных ч. 5 ст. 217 УПК, полагаем, вполне совместима с общим характером и направленностью действий мирового судьи, реализуемых при вызове обвиняемого в порядке ч. 3 ст. 319 УПК. В данной связи следует лишь правильно ориентировать судей в этих вопросах, так как в контексте норм ст. 2 Конституции и ст. 11 УПК суд объективно не может быть исключен из системы обеспечения конституционных прав, свобод и законных интересов личности. Вместе с тем, чтобы исключить субъективное усмотрение судей в этих вопросах, полагаем, нормы ч. 3 ст. 319 УПК необходимо дополнить указанием на необходимость обеспечения и названных прав обвиняемого. Редакционно названные дополнения могут быть изложены в виде следующей формулы ч. 3 ст. 319 УПК (после слов «…разъясняет права подсудимого»): «…предусмотренные статьей 47 и ч. 5 ст. 217 настоящего Кодекса» (дальше — по тексту) Соответственно надлежащей процессуальной формой удостоверения воли обвиняемого в этом вопросе должен служить, как уже отмечалось, протокол, составляемый по аналогии норм ч. 7 ст. 318 УПК, а не указанная законодателем подписка, лишенная процессуальной формы.

• Мировой судья, 2005, N 10