В уголовном деле потерпевшая сторона и обвиняемая — вправе предоставлять доказательства в подтверждение своей правоты и в опровержение доводов другой стороны. Рассмотрим, какие доказательства, когда можно передавать в уголовном производстве.

Какие доказательства можно приобщить в уголовное дело?

   В уголовном деле можно приобщать вещественные доказательства и иные доказательства, которые имеют отношение к делу.

   В качестве вещественных доказательств могут выступать орудия преступлений, деньги, вещи, ценности, документы и т.п.

   Помимо вещественных доказательств к делу могут приобщаться различные справки, характеристики, заключения специалистов или экспертов, видеозаписи и т.п.

   Если сказать в общем, то приобщать следует все, что считает нужным та или иная сторона, другой вопрос, что ходатайство о приобщении доказательств в деле не во всех случаях будет удовлетворено, если следователь или суд посчитает, что доказательство не имеет отношения к делу. Но в таких ситуациях лучше заявить о приобщении доказательств и потом оспорить решение об отказе в приобщении, чем утратить возможность приобщения доказательств, например, при обжаловании судебного акта.

Когда передавать документы в защиту обвиняемого (подозреваемого)?

   В передаче документов следователю есть очень неприятный момент, заключающийся в том, что документы, переданные без отметок, а тем более оригиналы, могут странным образом исчезнуть, затеряться. В результате указанных событий может утратиться возможность стороны защиты доказать отсутствие вины своего подзащитного.

   Документы, если можно, лучше передавать в копиях, либо передавать сопроводительным письмом под отметку на экземпляре стороны защиты.

   Также документы можно попробовать передать при допросе, в ходе дачи показаний. Если следователь откажет в приобщении документов, тогда их можно передать через канцелярию.

   Решая вопрос о том, когда передать документы, следует понимать, что целью передачи тех или иных документов является объективное расследование уголовного дела следователем.

С учетом этого, чем раньше будут переданы документы, тем более объективно будет вестись следствие. Хотя в настоящее время наши следственные органы «заточены» больше на обвинение конкретного лица, нежели на объективное расследование дела.

В то же время следователи бывают разные и есть такие, которые пытаются установить истину.

Как составить ходатайство о приобщении доказательств по уголовному делу?

   Ходатайство о том, чтобы приобщили к уголовному делу доказательства, составляется в свободной форме. Лучше указать в таком ходатайстве следующую информацию:

• какому должностному лицу или в какой орган подается ходатайство
• по какому уголовному делу заявляется ходатайство
• от кого подается ходатайство, т.е. ФИО, адрес, номер телефона. Если ходатайство подается защитником, то указать информацию о лице, интересы которого представляет Защитник
• название документа – ходатайство о приобщении доказательств по уголовному делу
• в тексте ходатайства указывается, какие доказательства заявитель считает необходимым приобщить к уголовному делу и почему, какое они имеют отношение к делу. В тексте заявления можно процитировать статьи УПК РФ, которые позволяют приобщать доказательства к уголовному делу, либо просто указать номера статей, например, ст. 47, 53, 73, 74, 84 УПК РФ
• в резолютивной части ходатайства указывается просьба о приобщении к уголовному делу конкретных доказательств
• ниже указывается перечень прикладываемых доказательств, которые просит приобщить заявитель
• в конце ходатайства ставится дата, подпись и расшифровка подписи заявителя

Как передать следователю или судье материалы для приобщения в дело?

   Передача материалов следователю должна быть зафиксирована, как правило, материалы можно передать следователю под отметку на Вашем ходатайстве, либо передать через приемную следственного отдела. Как лучше передать материалы с подтверждением факта получения таких материалов должностным лицом, можно уточнить непосредственно у следователя.

   Судье материалы для приобщения чаще всего передаются в судебном заседании после заявления ходатайства об их приобщении. Материалы передаются через судебного пристава, либо через секретаря, а иногда и непосредственно судье в судебном заседании. Главное заявить ходатайство, а далее либо пристав подойдет и заберет материалы, либо судья скажет передать материалы непосредственно ему.

Обжалование отказа в приобщении документов к материалам дела

   Если следователь отказывает в приобщении документов к материалам дела, то об этом должно быть вынесено соответствующее постановление.

Постановление следователя об отказе может быть обжаловано руководителю следственного органа, в прокуратуру, в суд по правилам главы 16 УПК РФ.

При подготовке жалобы следует оценить мотивы отказа следователя приобщать документы, возможно отказ является немотивированным, на что следует указать в своей жалобе.

   Если суд отказывает в приобщении документов к материалам дела, то это, как правило, делается в устной форме с занесением в протокол информации об отказе в удовлетворении ходатайства. Однако, суд может вынести и постановление об отказе.

Если в таком постановлении будет разъяснен порядок его обжалования, тогда стороны вправе подать жалобу в определенном порядке.

Однако, маловероятно, что в постановлении суда об отказе в приобщении к делу документов будет указано на порядок обжалования, в связи с чем обжаловать отказ в приобщении документов необходимо будет вместе с судебным актом, а именно, приговором суда либо постановлением о прекращении или возвращении дела.

Помощь адвоката по уголовным делам в Екатеринбурге

   Участие в производстве по уголовным делам требует знания уголовно-процессуального законодательства, которое имеет множество нюансов. Иногда, казалось бы мелочи, играют важную роль в уголовном деле.

Помощь адвоката может понадобиться не только подозреваемому, обвиняемому или подсудимому, но и иногда потерпевшему. Адвокаты по уголовному законодательству нашего Адвокатского бюро «Кацайлиди и партнеры», имея статус, естественно участвуют в уголовных делах, имеют большой опыт в этом.

С нашими адвокатами Вы можете рассчитывать на квалифицированную юридическую помощь, в том числе:

• изучение конкретно Вашей ситуации по уголовному делу на основании пояснений и представленных документов
• разъяснение возможных последствий, а также возможных оснований для прекращения дела или освобождения Вас от ответственности
• сбор доказательств в подтверждение Вашей позиции
• проведение независимого адвокатского расследования
• защиту интересов доверителя в ходе предварительного расследования и судебного следствия
• подготовку и заявление ходатайств
• обжалование действий, решений следователя, обжалование приговора по делу

Отзывы о наших адвокатах по уголовным делам

Автор статьи:

© адвокат, управляющий партнер АБ «Кацайлиди и партнеры»

А.В. Кацайлиди

Права адвоката при сборе доказательств

Права адвоката при сборе доказательств

Методические рекомендации по реализации прав адвоката,предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

• Одобрены Советом  Федеральной палаты адвокатов 
• (протокол № 5 от 22 апреля 2004 года)

Действующим уголовно-процессуальным законодательством защитнику обвиняемого (подозреваемого) предоставлены некоторые права по собиранию доказательств. В соответствии с пунктом 2 части первой статьи 53 УПК РФ защитнику предоставлено право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в установленном уголовно-процессуальным законодательством порядке.

В части 3 статьи 86 УПК РФ дан перечень процессуальных действий, направленных на собирание доказательств в ходе оказания юридической помощи по уголовному делу, которые вправе проводить защитник. Они по существу отличаются от действий, которые осуществляют органы предварительного следствия и суд при собирании доказательств.

Таковыми являются: получение предметов, документов и иных сведений (п. 1), опрос лиц с их согласия (п. 2) и истребование справок, характеристик и иных документов от различных органов, объединений и организаций (п. 3). Аналогичные права предоставлены адвокату п.п. 1-3 ч.3 ст.

6 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Федеральный Закон).

При разработке и принятии ныне действующего Уголовно-процессуального кодекса законодатель, закрепив указанные средства собирания доказательств по уголовному делу, не установил процессуальный порядок производства этих действий, что на практике вызывает споры и влечет необоснованные решения об отказе в приобщении собранных адвокатом доказательств к материалам дела со стороны дознавателей, следователей, прокуроров и судов, и оценке их в совокупности с другими собранными по делу доказательствами.

Вместе с тем, как показала практика адвокатской деятельности, рассматриваемые способы собирания доказательств используются адвокатами достаточно широко, в связи с чем возникла необходимость в даче настоящих методических рекомендаций.

В ходе собирания доказательств следует, прежде всего, учитывать требования ст. ст. 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств. Кроме того, необходимо иметь в виду формы их процессуального закрепления.

Поскольку действующим УПК РФ процессуальные документы, которыми бы фиксировались действия и решения адвоката в ходе собирания доказательств, не предусмотрены (постановление, протокол), то таковые должны по форме и содержанию соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ.

Рекомендуемый порядок фиксации действий адвоката по собиранию доказательств по уголовному делу и их результатов:

1. Получение предметов, документов и иных сведений

Предметы, имеющие значение для дела, в уголовном судопроизводстве органы предварительного расследования получают путем производства выемки. Адвокату такого полномочия законодательством не предоставлено. Поэтому, в случае необходимости, получение таких предметов рекомендуется осуществлять только на добровольной основе и на основании согласия владельца.

Как представляется, с этой целью адвокату необходимо получить письменное заявление от владельца данного предмета.

В заявлении рекомендуется отразить, помимо обязательных реквизитов, следующее: когда и при каких обстоятельствах был получен им данный предмет, его отличительные признаки, в связи с чем он желает передать его адвокату и для каких целей, сделана ли эта выдача добровольно и не применялись ли к нему какие-либо меры принуждения с целью получения предмета. При необходимости подпись лица, подавшего заявление, рекомендуется нотариально засвидетельствовать.

Процедура добровольной передачи предмета от владельца к адвокату может осуществляться в присутствии граждан в числе не менее двух, которые должны засвидетельствовать факт и результаты добровольной передачи предмета.

При необходимости использования специальных познаний при получении или осмотре предмета для участия в данном процессуальном действии может быть приглашен специалист. Данное полномочие установлено п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Ход и результаты получения предмета могут фиксироваться с помощью фото-, аудио- и видеотехники.

После получения предмета, адвокату в присутствии его владельца и свидетелей, при необходимости с участием специалиста, необходимо детально осмотреть предмет и выявить его характерные приметы и имеющиеся следы.

По окончании данного процессуального действия необходимо составить документ, в котором отразить основания, ход и результаты получения предмета. Представляется, что таким документом может быть «Протокол получения предмета».

В акте рекомендуется указать следующие сведения: время и место получения предмета, кто проводил это действие, на основании чего был получен данный предмет, с участием каких лиц производилось получение предмета и его осмотр, какие технические средства применялись при этом, какой предмет был получен, результаты его осмотра, был ли упакован предмет и каким образом, как опечатан предмет. С актом должны быть ознакомлены все участники выдачи и получения предмета, после ознакомления все участникам разъясняется право сделать дополнения и замечания, после чего они подписывают акт. К акту должны быть приложены полученный предмет, аудио-, фото- и видеоматериалы, фиксирующие ход и результаты его проведения, о чем делается отметка в самом акте.

Рассматривая полномочия адвоката по получению документов и иных сведений, которые могут являться доказательствами по уголовному делу, очевидно, что в данном случае имеется в виду случаи их нахождения в ведении или владении граждан или коммерческих организаций, на которых законодательством не возложена обязанность предоставлять документы или их копии по требованию адвокатов в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Процессуальный порядок их получения должен быть таким же, как и получение предметов, о чем изложено выше.

2. Опрос лиц с их согласия

Следует отметить, что по этому вопросу в различных печатных изданиях имеется значительное количество публикаций.1

Опрос, как предусмотрено п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, производится только с согласия лица, которого возникла необходимость опросить. Сам опрос, как представляется, может быть оформлен в виде ответов на конкретные вопросы, либо в форме свободного рассказа с постановкой уточняющих вопросов в конце его.

Отдельного внимание заслуживает вопрос о возможности совершения рассматриваемого действия после допроса этого же лица следователем в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого. Как представляется, такой опрос возможен только в случае, если в ходе их допросов не были выяснены все вопросы, имеющие существенное значение для дела.

Ход и результаты опроса предлагается фиксировать в специальном документе, например, назвав его «Протокол опроса лица с его согласия». Не рекомендуется называть его протоколом, т.к.

УПК РФ составление такого процессуального документа предусмотрено по результатам производства процессуальных действий, проводимых следственными органами. При составлении же акта, его можно отнести к иным документам, как виду доказательств, предусмотренных п.

6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ и отвечающих требованиям ст. 84 этого же Кодекса.

В акте должны найти отражение следующие данные: сведения об адвокате, проводившем опрос, с указанием адвокатского образования, адвокатской палаты субъекта РФ, в которых значится этот адвокат, его номер в соответствующем реестре и номер ордера, на основании которого он выполняет поручение по данному делу; фамилия, имя, отчество, дата и место рождения опрашиваемого лица, его место жительства, место работы, должность, домашний и рабочий телефоны, сведения о документах, удостоверяющих его личность, отношение к обвиняемому и потерпевшему; отметка о согласии на опрос. Акт опроса, как представляется, должен соответствовать требованиям, предъявляемым к протоколу допроса свидетеля (ст.ст. 189-191 УПК РФ).

3. Истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

 Рассматриваемая норма УПК РФ использовалась и ранее. Однако такое право вне участия в судопроизводстве по уголовному делу осуществлялось в виде направления ходатайства или запроса от имени коллегии адвокатов или юридической консультации, которые подписывались соответствующим руководителем.

Ныне действующим УПК РФ такое право предоставлено непосредственно адвокату. Реализацию этого права рекомендуется осуществлять путем направления в указанные в ст. 86 УПК РФ органы и организации запросов с целью получения, указанных в нем документов.

При направлении запроса допустимо использование бланков адвокатского образования, установленного образца. При необходимости они могут быть удостоверены печатью соответствующего адвокатского образования. Запрос с требованием необходимых документов должны быть мотивированными.

В нем также целесообразно указать сроки разрешения его со ссылкой на действующее законодательство о порядке разрешения обращений граждан.

Заслуживает внимания вопрос о порядке приобщения к материалам уголовного дела полученных в порядке п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предметов, документов, справок и иных сведений.

Рекомендуется для этого направить в органы предварительного расследования либо в суд письменное мотивированное ходатайство, в котором в качестве приложения указать следующие документы: заявление о добровольной выдаче предмета, соответствующие акты получения, сами предметы, документы, справки и иные сведения.

В случае отказа в приеме ходатайства, следует иметь в виду, что оно в соответствии со ст. 120 УПК РФ в любом случае, даже и при отказе в его удовлетворении, подлежит приобщению к материалам уголовного дела, а поскольку полученный предмет, а также справки, документы и иные сведения являются приложением к ходатайству, то они подлежат приобщению к тем же материалам дела.

___________________________________________________________________ При подготовке настоящих рекомендаций использованы:

— научно-практический комментарий Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» под ред. Д.Н.Козака, М., «Статут», 2003;

— комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», под ред. А.В.Гриненко, М., «Кодекс» 2003;

— Паршуткин В.В., «Опрос адвокатом лиц с их согласия», газета международного союза (содружества) адвокатов «Адвокат», № 11(148), М., 2003.

Сначала допрос независимого судебно-медицинского специалиста. После этого приобщение его заключения к материалам уголовного дела

Правовые основы

«Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд … устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу … В качестве доказательств допускаются … заключение и показания специалиста» (ст. 74 УПК РФ).Закон не устанавливает обязательность предоставления доказательств. Исключение сделано по отношению к производству судебной экспертизы для установления, например, причины смерти, характера и степени вреда, причиненного здоровью, и пр. (ст. 196 УПК РФ).

Поэтому создавать ли такие доказательства, как показания специалиста и (или) заключение специалиста, решается индивидуально, по инициативе любого участника уголовного судопроизводства (УУС).

Чаще других инициаторами являются «негосударственные» УУС: √ Подсудимый и его защитник; √ Потерпевший и его представитель.

Они ходатайствуют о допросе специалиста в суде и (или) о приобщении заключения специалиста к материалам дела.

Моя практика

У инициаторов есть три варианта. I. Ходатайствовать только о допросе специалиста в суде. Такого в моей практике не было ни разу; II. Ходатайствовать только о приобщении заключения специалиста к материалам дела.

Наберётся случаев пять, когда заказчик счёл достаточным приобщение моего заключения. III. Ходатайствовать и о допросе специалиста в суде, и о приобщении заключения специалиста к материалам дела.Я – максималистский сторонник третьего варианта, который позволяет реализовать все возможности специалиста.

Привлечение специалиста даже при положительном раскладе не будет избыточным.

Не всегда удаётся предугадать развитие событий, так как против адвоката работают непредсказуемые факторы (тайные задумки оппонентов, самомнение Вашего доверителя, самодурство судьи, превосходство госэкспертов и множество других)? Опасно уповать на победный исход, просчитав только один вариант развития событий.

Адвокат Соломко Т. А. 23.03.2018 рассказала о своей судебной практике, когда даже запоздалое привлечение судебно-медицинского специалиста переломило ход событий в её пользу («Первый опыт защиты по уголовному делу «не комом»). 

Последовательность процессуальных действий

Итак, намерения адвоката и платёжеспособность доверителя совпали с моими предложениями. Начинаем работать по третьему варианту.

Законодатель не оговорил последовательность таких процессуальных действий, как допрос специалиста и приобщение его заключения. И правильно сделал, предоставив нам свободу действий.

Всегда предлагаю адвокату следующую последовательность. Допросить меня. После этого заявить ходатайство о приобщении Заключения специалиста к материалам дела.

В начале совместной работы адвокат иногда возражает против моего варианта. Но ещё ни один из адвокатов не обосновал свою «кочку» зрения.

Почему адвокаты настаивают на последовательности «приобщение-допрос»?

Полагаю, что адвоката «настраивают» следующие моменты. 1. Аналогия с судебной экспертизой.

«Показания эксперта — сведения, сообщенные им на допросе, проведенном после получения его заключения» (ч.2 ст. 80 УПК РФ). «Допрос эксперта до представления им заключения не допускается» (ч.1 ст. 205 УПК РФ).

«Суд вправе вызвать для допроса эксперта, давшего заключение» (ч.1 ст. 282 УПК РФ).

При этом не учитывается, что последовательность, чётко прописанная для заключения эксперта и допроса эксперта, не имеет никакого отношения к специалисту.

2. Последовательность перечисления процессуальных действий в УПК РФ, где всегда на первом месте – заключение специалиста, на втором – допрос специалиста: «Заключение и показания … специалиста … Заключение специалиста … Показания специалиста» (ст.

80 УПК РФ — наименование статьи, части 3 и 4).При этом не учитывается, что в УПК РФ порядок перечисления не обязательно совпадает с последовательностью проведения действий.

 По отношению к допросу специалиста и приобщению его заключения процитированный порядок перечисления не имеет отношения к последовательности действий.

3. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 51 от 19.12.2017 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)», п.

17:  «Специалист, представивший свое заключение, приобщенное к делу в качестве доказательства, при необходимости может быть допрошен в судебном заседании».Постановление исходит из свершившегося факта о том, что заключение специалиста уже приобщено к делу.

Почему бы и не допросить специалиста?

Постановление не регламентирует именно такую последовательность событий. Постановление не исключает «моей» последовательности: сначала допрос специалиста, а потом приобщение Заключения специалиста к материалам дела.

Почему я предпочитаю последовательность «допрос-приобщение»?

Набирается всего 3 аргумента.

Аргумент 1. Ходатайство о допросе специалиста имеет больше шансов на удовлетворение, чем ходатайство о приобщении Заключения специалиста.

1а. «Суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве … специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон» (ч.4 ст. 271 УПК РФ). С 17.04.

2017 (№ 73-ФЗ) «Стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу … специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию» (ч. 2.1 ст. 58 УПК РФ). 1б.

Ходатайство должно быть мотивированным, обоснованным и письменным (приобщается к материалам дела – ч.1 ст. 120 УПК РФ). При удовлетворении ходатайства пристав вызывает меня в зал судебного заседания.

1в. Если в удовлетворении ходатайства отказано, то адвокат в последующие «удобные» дни заявляет ходатайство вновь (ч.2 ст. 120 УПК РФ, ч.3 ст. 271 УПК РФ).

Дополняя текст нового ходатайства напоминанием о том, что в удовлетворении предыдущих (-его) ходатайств (-а) отказано, что является попранием процессуального законодательства, права сторон на предоставление доказательств, состязательности и пр.

Ходатайства можно повторять, сколь сочтёте необходимым. Вплоть до апелляционной инстанции, в которой можно гневно потрясти пачкой приобщённых ходатайств.

Примеры такой «перспективной» борьбы приведены в моих статьях: «Допрос в уголовном суде независимого судебно-медицинского специалиста, привлечённого стороной защиты или обвинения»  (раздел «Наёмного специалиста – не пущать!»);«Как рождается в уголовном судопроизводстве Заключение независимого судебно-медицинского специалиста?»  (раздел «Моя практика», пример II).1г. Допустим, адвокат избрал свою последовательность и ходатайствовал в первую очередь о приобщении к делу Заключения специалиста. Судья с прокурором возможно полистают Заключение специалиста «по диагонали», даже дадут подержать его Вашим оппонентам.

Судья в приобщении может отказать, мотивировав это тем, что закон не обязывает его к этому. Ушлый судья догадается сослаться на то, что законодатель ввёл с 17.04.2017 (№ 73-ФЗ) специальную норму для приобщения Заключения специалиста, но она распространяется только на предварительное следствие (ч. 2.2 ст. 159 УПК РФ).

Можно сколько угодно взывать о своём праве представлять доказательства, к которым адвокат относит и Заключение специалиста. Но отсутствие у суда обязанности приобщать Заключение специалиста всегда окажется сильнее Вашего права на предоставление доказательств. И перспективы дальнейшей борьбы будут утеряны.

Никогда Заключение специалиста не заменит допроса, который является лекцией врача, в доступном для аудитории изложении, с использованием всех ораторских средств (речь, жестикуляция, иллюстрации). После того, как допрос состоялся, необходимость в Заключении относительна. Я заметил, что мнение судьи формируется больше ушами, чем глазами.

Кроме того, Вы должны учесть, что всё предлагаемое суду для приобщения в отсутствие специалиста должно быть нотариально заверено: документы, характеризующие специалиста, само заключение и приложения к нему.

1д. Получив отказ в приобщении заключения, Вы можете заявить ходатайство о допросе специалиста. Моя практика (да и Ваша тоже) показывает, что сломить судью, уже «упёршегося» против специалиста, очень трудно. Зачем рисковать? Если есть более надёжная и апробированная последовательность процессуальных действий.

Аргумент 2. Заведомая ложность показаний специалиста наказуема (ст. 307 УК РФ), а за заведомо ложное заключение специалист уголовной ответственности не несёт.

2а. «… Показания специалиста, приглашенного сторонами, даются им по правилам, предусмотренным для допроса лица в качестве свидетеля» (Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 28 от 21.12.2010 «О судебной экспертизе по уголовным делам», п. 21).

Свидетель не вправе … давать заведомо ложные показания» (п. 2 ч.6 ст. 56 УПК РФ). «За дачу заведомо ложных показаний … свидетель несет ответственность в соответствии» со ст. 307 УК РФ (ч.8 ст. 56 УПК РФ).2б.

В моей практике не было случая, чтобы судья перед допросом не предупредил специалиста об уголовной ответственности. Предупреждение «освящает» моё участие в суде, облегчает удовлетворение ходатайства о приобщении Заключения специалиста, если оно следует сразу за допросом специалиста.

Предупреждение не позволяет в приговоре «размазывать» мои суждения ссылкой на то, что специалист не предупреждался об уголовной ответственности.

2в. Допустим, Вы избрали свою последовательность и ходатайствовали в первую очередь о приобщении к делу Заключения специалиста.

Если судья и приобщит, то в приговоре нейтрализует Заключение специалиста ссылкой на то, что специалист не предупреждался об уголовной ответственности.

И сделает это на законном основании, так как в УПК РФ не предусмотрено предупреждение об уголовной ответственности специалиста, изготовившего заведомо ложное Заключение. Смотри также п. 1г.

Аргумент 3.  Внезапность и стремительность действий адвоката и специалиста дозволяет закон: «Ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления» (ст. 121 УПК РФ).3а. Регламентированное законом «непосредственно после» следует использовать в наших целях.

Специалист возникает в суде внезапно, что не даёт УУС с противоположной стороны принять контрмеры. Подробнее в моей статье: «Допрос в уголовном суде независимого судебно-медицинского специалиста, привлечённого стороной защиты или обвинения»  (раздел «Специалист как адвокатский сюрприз»).

В качестве дополнительного нажима на судью желательно в письменном ходатайстве сообщить, что специалист приехал из Тюмени, за тыщу километров, сейчас находится в здании суда, имеет при себе документы, удостоверяющие его личность, высшее медицинское образование, обладание специальными знаниями, стаж работы, и обратный билет на «вечернюю лошадь».

3б. Допустим, Вы избрали свою последовательность и ходатайствовали в первую очередь о приобщении к делу Заключения специалиста. Результат смотри в п. 1г.

Как вскоре после допроса специалиста заявлять ходатайство о приобщении Заключения специалиста?

Немедленно. Пока я ещё собираю на судебной трибунке свои бумаги, разложенные во время допроса. В момент окончания допроса оппоненты растеряны и ошеломлены, так как ещё не уразумели, о чём целый час толковал, жестикулировал и демонстрировал судебно-медицинский специалист.

Адвокат подготовивший накануне мотивированное, обоснованное, письменное (будет в материалах дела – ч.1 ст. 120 УПК РФ) ходатайство, сообщает суду, что специалист при подготовке к участию в судебном разбирательстве оформил Заключение, в котором отразил суждения по вопросам, поставленным перед ним стороной обвинения/защиты. «Прошу приобщить». Суд приобщает.

В моей практике не было ни единого случая, чтобы после допроса судья отказал в приобщении Заключения специалиста.

Так, в деле появляется, наряду с записью в протоколе судебного заседания, письменное Заключение специалиста, доказательственная роль которого после состоявшегося допроса возрастает в разы.

Если показания специалиста в протоколе судебного-заседания могут быть искажены, то суждения в Заключении,  подписанном специалистом и судом приобщенное к материалам дела, исказить нельзя.

Адекватный судья принимает Заключение специалиста заинтересованно, в надежде разобраться в самосовещательной комнате, почему суждения специалиста не совпадают с выводами госэкспертов.

Надеюсь, что мои предложения по полноте и концентрированности использования специалиста, последовательности процессуальных действий способствуют достижению оптимального результата. Пример.

  Суд после моего допроса с последующим приобщением Заключения специалиста, назначил повторную экспертизу мне, а не госэкспертам. Получив моё Заключение, судья вынесла решение, устроившее адвоката и доверителя.

Успехов Вам! Жду, когда привлечёте.

Приобщение заключения специалиста по уголовному делу

Перейти к списку вопросов

Ситуация: Экспертиза, проведенная по постановлению следователя не удовлетворяет сторону защиты. Сторона защиты обратилась в частное экспертное учреждение и получила заключение специалиста, противоречащее заключению экспертизы. Вопрос: Как теперь ввести это заключение специалиста в материалы уголовного дела ? Можно ли это сделать при выполнении ст. 217 УПК ? В таком случае при удовлетворении ходатайства защиты в порядке ст. 219 УПК обязан ли следователь возобновлять предварительное следствие для приобщения заключения специалиста и его допроса или все это он может осуществить без вынесения постановления о возобновления проведения следственных  действий ?

ОТВЕТ:

Приобщение документов при ознакомлении с делом

— норма ч.4 217 УПК дает возможность при ознакомлении с делом заявить  любое ходатайство, включая ходатайства о производстве дополнительных следственных действий, и приобщении документов.

Формально, отказ в дополнении следствия запрещен

— отказывать в ходатайствах о дополнительных действиях вроде-бы нельзя (ч.2 159 УПК).

— в приобщении документов, отказывать также нельзя (ч.2.2 159 УПК).

1. — но мы с Вами понимаем, что на практике отказывать очень даже можно, но при этом отказ приносит в дело некую «токсичность», создает защите почву для неустраненных сомнений (но это уже особая тема).
2. Если ходатайство удовлетворяется
3. — если следователь удовлетворяет ходатайство о дополнении, то он:
4. а) выносит постановление об удовлетворении ходатайства защиты (общее требование статьи 122 УПК оформлять решение по ходатайству постановлением).

б)  производит те действия о которых просили в ходатайстве (ч.1 219 УПК).

— никаких постановлений о «возобновлении» следствия он не выносит, этого УПК не требует. Да и вообще, процедура новых следственных действий (например при возврате дела от прокурора) не требует процедуры возобновления. (Примечание: возобновление требуется оформлять отдельным постановлением только для случая, когда дело было приостановлено).

В случае отказа в ходатайстве

— также о приобщении заключения специалиста можно ходатайствовать в суде (286 УПК).

— совет: в суде заявляйте ходатайство письменно, тогда оно будет приобщено к делу (120 УПК), и суду придется мотивировать отказ и отображать его в протоколе (п.7 ч.3 259 УПК). В последующем это может Вам пригодится в апелляции и кассации.

• Иные рекомендуемые материалы:
• Участие специалиста в уголовном процессе, со стороны обвинения и защиты
• Правила подачи ходатайств по уголовному делу: подборка материалов
• Экспертиза невыгодна для обвиняемого, можно ли ее оспорить по 125 УПК ?
• Вернуться к перечню вопросов

Обратиться за консультацией

Цифровые доказательства по уголовным делам — Сам себе адвокат

                          Процессуальный статус

УПК РФ не знает понятия «цифровые» либо «электронные» доказательства. В ст. 81.1 УПК РФ упомянуты электронные носители информации, которые признаются вещественными доказательствами и приобщаются к материалам уголовного дела  постановлением следователя. Перед этим они должны быть изъяты и осмотрены. В ч. 4.

1 ст. 164 УПК РФ говорится о недопустимости изъятия электронных носителей информации при расследовании ряда преступлений в сфере предпринимательской деятельности. А в ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ говорится о случаях, когда электронные носители информации по перечисленным в ч. 4.1 ст.

164 УПК РФ преступлениям  можно изъять:

• 1. Есть постановление следователя о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации;
• 2.Есть судебное решение об изъятии электронных носителей информации;
• 3.На электронных носителях содержится информация:
• а)полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает;
• б) которая может быть использована для совершения новых преступлений;
• в) копирование которой, по мнению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение.

В ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ закреплена необходимость привлечения специалиста при изъятии электронного носителя информации и обязанность по ходатайству его законного владельца осуществить копирование информации на новый носитель, который затем передать этому владельцу.

  Часть 3 вышеназванной нормы предусматривает, что следователь при производстве следственных действий должен осуществить копирование информации с электронных носителей, сделав соответствующую запись в протоколе и приложив носитель скопированной информации к протоколу.

Участие специалиста в данном случае не требуется.

Однако,УПК РФ не содержит ни правил фиксации, исследования и оценки электронных доказательств, ни критериев, при соблюдении которых они могут либо не могут быть использованы в качестве доказательств. Поэтому этот вопрос должен решать   правоприменитель сам.

Из-за пробелов в регулировании единообразной практики использования стороной обвинения цифровых доказательств, полученных из прикладных программ для бизнеса, нет. В зависимости от сложности дела или от позиции защиты, которая может как соглашаться с данными цифровых доказательств, так и оспаривать их, обвинение более или менее полно оформляет полученные результаты.

Если защита не заявляет возражений против подтвержденных цифровыми данными фактов, органы предварительного следствия и суд могут использовать их в простейших формах, таких как распечатки или скриншоты.

На практике, способы фиксации компьютерных  программ используемых следователями  как минимум не отвечают требованиям достоверности, необходимость оценки которой предусмотрена для всех доказательств (ч. 1 ст. 88 УПК РФ).

Например, скриншоты, или снимки экрана, можно выполнить в любом графическом редакторе, и внешне они ничем не будут отличаться от действительных данных программы, но содержательно ничего общего с показаниями датчиков иметь не будут. Видеозапись программы также может быть результатом технических манипуляций.

Все эти доказательства носят производный характер и, по сути, являются суррогатами, которые суд не должен принимать исходя из требований достоверности.

Использование  программ в виде скриншотов в условиях, когда они оспариваются защитой, существенно снижает убедительность выводов суда апелляционной инстанции о веском доказательственном значении сведений, полученных с помощью программы. В то же время защитникам приходится учитывать обвинительный уклон суда и тот факт, что формально производные доказательства у нас не запрещены.

  Работа защиты с цифровыми доказательствами

Работа защиты с такими доказательствами зависит от того, будет ли защитник стараться оспорить цифровые доказательства обвинения либо намерена представлять собственные электронные доказательства.

В первом случае защите  не на что опереться, так как, даже приобщая к материалам дела скриншоты или осматривая видеозапись, например, программы «АвтоГраф», следователь формально ничего не нарушает. Хотя, несомненно, это противоречит здравому смыслу.

1. Во втором случае, в силу того что для установления содержания цифрового доказательства и его относимости к делу необходимо уже совершить ряд процессуальных действий, следователь, не заинтересованный в таких доказательствах, имеет еще больше возможностей отказать адвокату.
2. По этой причине многие адвокаты предпочитают вообще не представлять цифровые доказательства на досудебной стадии, приберегая их для суда, который, по их мнению, более объективен.
3. Однако, тактика оставления доказательств до суда  в большинстве случаев является неправильной, поскольку если данные программ содержат в себе действительно значимую для защиты информацию, то чем раньше она попадет в дело, тем лучше, она может просто позже исчезнуть.

Еще в ходе первой встречи с подзащитным адвокату целесообразно установить, имеются или могут ли иметься электронные доказательства. В случае подозрений в совершении преступлений в области экономики (например, по уголовным делам об уклонении от уплаты налогов, о мошенничестве в налоговой сфере).

Необходимо обратить внимание на то, что содержание изъятых правоохранительными органами баз данных бухгалтерских программ будет подвергнуто тщательному анализу на предмет выявления следственно-значимой информации.

Так, например, факт подконтрольности нескольких юридических лиц одному человеку или группе может быть установлен, помимо прочего, путем анализа содержания персональных компьютеров бухгалтерии. Если в программе 1С есть несколько организаций и содержатся все их документы, значит, бухучет всех этих организаций велся из одного офиса.

На этом основании орган предварительного следствия сможет сделать вывод о фиктивности документов, и одной ссылки на то, что документы подписаны уполномоченными лицами разных фирм, для опровержения выводов следствия будет уже недостаточно.

Дополнительным аргументом следователей чаще всего является обнаружение в одном помещении печатей и штампов различных компаний-контрагентов и свидетельские показания сотрудников бухгалтерии. Все эти обстоятельства защите придется как-то объяснять.

В случае когда речь идет, например, о хищении горюче-смазочных материалов, подзащитные склонны считать показания датчиков уровня топлива программ типа «АвтоГраф» не имеющими юридической силы. Но адвокат должен объяснить, что, несмотря на возможные погрешности, сведения, полученные с помощью этих программ, все же допускается использовать в доказывании.

Поскольку законодательство не отражает специфику использования электронных данных в доказывании, адвокату ничего не остается, как искать другие ориентиры.

В судебной практике уже имеются примеры, когда доказанное защитой изменение файлов программы после ее изъятия повлекло признание электронных доказательств недопустимыми и прекращение уголовного дела. Для этого сначала в результате экспертизы были установлены факты изменения файлов после изъятия программы.

Впоследствии были допрошены оперативные сотрудники отдела, которые показали, что после изъятия носители передавались в коммерческую организацию для получения мнения специалиста.

Допрошенный специалист пояснил свои манипуляции, в том числе подтвердил факт запуска программы и вынужденное изменение содержащихся на диске файлов, поскольку иначе программа не запускалась.

Как адвокату представить собственные электронные доказательства

Чтобы  защите  заранее подготовить собственные электронные доказательства нужно позаботиться об их легитимности. Необходимо иметь подтверждение законного получения этих доказательств.

Если носители информации адвокату передает сам доверитель, который является их законным владельцем, то лучше составить акт приема-передачи.

Если владелец электронной информации другое лицо и оно согласно предоставить ее адвокату, то нужно оформить письменный адвокатский запрос, вручить его владельцу электронной информации под подпись и опять же составить акт или иной документ, подтверждающий передачу адвокату носителя (например, сопроводительное письмо).

Защитнику не стоит излишне полагаться на добросовестность органов предварительного расследования и предоставлять единственный экземпляр цифрового доказательства защиты в их полное распоряжение. К сожалению, многие адвокаты сталкивались с ситуацией, когда доказательства, переданные следователю, исчезали из дела. Это может происходить и не по злому умыслу…

Поскольку адвокат не вправе проводить следственные действия самостоятельно, он должен раскрыть суду источник своих данных. Единственным способом обеспечить сохранность доказательств до их передачи органам предварительного следствия является копирование техническими способами.

Такое копирование должно обеспечивать аутентичность копии оригиналу, и самое главное — у адвоката должны быть исчерпывающие доказательства произведенных с оригиналом действий.

Поэтому копировать желательно с участием специалиста, чтобы, во-первых, сохранить оригинал в неизменном виде, а во-вторых, обеспечить идентичность копии.

Факт копирования лучше задокументировать, ведь суды скептически относятся к составленным адвокатами «протоколам», повторяющим по своей форме документы следователя. Самый простой и надежный способ оформить выполнение специалистом копирования — заключить между адвокатом и специалистом соответствующий Договор на оказание услуг.

Возможность заключить такой договор вытекает из подп. 4 п. 3 ст. 6 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Формально в этой норме речь идет о привлечении специалиста адвокатом «для разъяснения» вопросов.

Однако Европейский суд по правам человека понимает ее гораздо шире, а именно как право адвоката использовать экспертную помощь. В таком случае  у защитника будет официальный договор со специалистом и акт выполненных по нему работ, подтверждающий факт копирования.

В акте должен быть указан носитель информации, на который произведено копирование, а сам носитель информации нужно опечатать, заверить подписями адвоката и специалиста и хранить в опечатанном виде. Таким образом, это будут документы, в юридической силе которых  никто усомниться не сможет.

Все это нужно приобщить к материалам дела вместе с электронным носителем информации, содержащим копию. При необходимости специалиста можно будет допросить о произведенных им действиях и в случаях  возникновения  каких-то вопросов.

Приобщение доказательств к уголовному делу

Как указывалось выше, следствие и суды отклоняют подавляющее большинство ходатайств защиты о приобщении электронных носителей информации или ее копировании. Поэтому, защита должна поставить следователя в такое положение, чтобы он вынужден был приобщить и дать оценку этому доказательству.

Для этого нужно сообщить о необходимых доказательствах  в ходе показаний подзащитного и вызванных по инициативе защиты свидетелей.

Подзащитный должен подробно описать обстоятельства, которые подтвердят цифровые доказательства, предоставить эти доказательства следователю для копирования либо указать где они находятся.

После того как подзащитный и свидетели дали показания о наличии необходимой электронной информации и о возможности ее приобщения к материалам дела путем изъятия носителя или копирования, если следователь не произвел такие следственные действия по собственной инициативе, защитнику надо заявить соответствующего рода ходатайство. Оно  должно быть удовлетворено в соответствии с ч. 2.2 ст. 159 УПК РФ, а отказ в его удовлетворении можно обжаловать в порядке ст. 124 и 125 УПК РФ.

На практике следователи часто отказывают в ходатайствах защиты о приобщении доказательств, мотивируя это тем, что обстоятельства, подтверждаемые доказательствами, якобы не имеют значения для дела. Однако, часть 2.2 ст.

159 УПК РФ позволяет защитнику оспаривать отказ следователя в суде и добиваться необходимого результата.

  Если в деле есть показания, в которых подробно изложены обстоятельства, подтверждаемые цифровыми доказательствами, то это существенно повышает шансы на успех жалобы адвоката на отказ в приобщении доказательств.

Особенности использования в доказывании отдельных видов электронных данных

Нужно помнить об определенной специфики конкретного программного комплекса, так как понимание механизма его работы позволяет реально оценить убедительность предъявленных доказательств.

 Например,системы мониторинга представляют собой программно-технический комплекс из датчиков уровня топлива, устанавливаемых в топливный бак, и бортовых контроллеров (фактически — датчиков местоположения), устанавливаемых на автомобиль, а также программного комплекса, позволяющего обрабатывать сигналы у поставщика и передавать результаты на монитор пользователя.

При этом значительная часть информации обрабатывается не на компьютере конечного пользователя, а на серверах оператора программы. Отсюда, информацию о результатах мониторинга можно получить не только от конечного пользователя, но и от компании — поставщика услуг.

Эта информация хранится операторами вне зависимости от ее сохранности у организации, использующей автотранспорт. Поэтому, у защитника имеется возможность получить ее, даже если пользователь по каким-то причинам не захочет ее предоставлять или даже попытается уничтожить.

Чтобы оспорить данные программы мониторинга, недостаточно привести свидетелей, которые скажут, что раньше за программой замечались ошибки.

Необходимо изучить документацию о поверке датчиков и выяснить, имелись ли ранее жалобы оператору на ненадлежащую работу датчиков.

Все это можно запросить как у конечного пользователя программного комплекса, так и у поставщика.

Для точного формулирования запроса адвокату необходимо прежде изучить техническую документацию которая  имеется в свободном доступе в интернете либо обратиться за помощью к специалисту.

Для доказывания ненадлежащей работы комплекса следует добиваться назначения  соответствующей экспертизы.

Программные комплексы мониторинга автотранспорта сейчас представляют собой надежное средство установления объективных сведений о движении транспортного средства и расходе топлива. Опровергнуть их данные сложно. Поэтому, если эти программы подтверждают позицию защиты, адвокат может смело полагаться на них, а если опровергают  учитывать их данные при формировании позиции.

Спецификой бухгалтерских програм является то, что их практически не могут использовать непрофессионалы. Поэтому пользователь, не являющийся бухгалтером, вряд ли сможет оценить их доказательственное значение. Поэтому,  адвокату необходимо привлекать специалиста в области бухгалтерского учета.

Если этот специалист ранее работал в организации, чья база исследуется, и его позиция отвечает интересам защиты, надо инициировать его допрос в качестве свидетеля.

Он может сообщить много ценной для защиты информации: кто и как использовал программу, как были организованы процессы внесения данных и формирования документов и другое.

Формально данные программы бухгалтерского учета не являются самим бухучетом. Распечатанные данные программы не имеют формальных признаков документа. Однако судебная практика признает данные специализированных программ для ведения бухгалтерского учета объектами судебно-бухгалтерской экспертизы.

Правовой основой представления эксперту электронной базы бухгалтерской программы может стать п. 2 ч. 4.1 ст. 164 УПК, где упоминается возможность назначения судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации. По смыслу этого пункта объектом экспертизы в этом случае признается не сам носитель, а информация, содержащаяся на нем.

В ходе судебно-бухгалтерской экспертизы данных программы Эксперт может выявить следы подлога, которые не до конца устранены в силу разграничений доступа к программе.

Кроме того, в ходе анализа можно выявить последовательность документооборота, которая позволяет сделать выводы о том, когда именно и кто из сотрудников компании создавал или изменял документы.

Указанные данные о хозяйственных операциях, особенно если удастся доказать, кто их создал или мог создать и отразил в бухучете, могут помочь защитнику изобличить истинных виновников или подтвердить выгодные защите версии событий.

Хотя  в УПК РФ нет четких правил использования цифровых данных в качестве доказательств по уголовным делам, защитнику следует помнить, что их использование возможно и желательно.

Это позволяет объективно установить те обстоятельства, которые ранее могли доказываться только субъективными способами, такими как свидетельские показания.

Соответственно, данные программ пользуются объективно большим доверием суда, при условии, что они представлены способами, обеспечивающими их достоверность и прозрачность пути таких доказательств от их источника до уголовного дела.

Таким образом,  если защита не заявляет возражений против подтвержденных цифровыми данными фактов, органы предварительного следствия и суд могут использовать цифровые доказательства в простейших формах, таких как распечатки и скриншоты

Работа защитника с цифровыми данными прикладных программ начинается уже на этапе собеседования с доверителем. Ему нужно сначала установить сам факт наличия возможных цифровых доказательств, значимой информации в электронных системах и юридически значимые обстоятельства, которые эти доказательства смогут подтвердить