Если вам нужен бесплатный совет или консультация опытного юриста, задайте свой вопрос прямо сейчас Задать вопрос

Одной из задач защитника в уголовном процессе является оценка собранных следователем по уголовному делу доказательств с позиции их относимости, допустимости и достоверности.

Если хотя бы один из этих признаков нарушен, доказательства могут быть признаны недопустимыми. В таком случае адвокат заявляет ходатайство об исключении доказательств из уголовного дела.

Поскольку одинаковых уголовных дел не бывает, по каждому уголовному делу ходатайство об исключении доказательств будет содержать различные основания.

Ходатайство об исключении доказательств – это документ, который адвокаты-защитники довольно часто заявляют следователю или суду, работая по уголовным делам.

Дело в том, что по уголовным делам, защитнику постоянно приходится оценивать собранные по делу доказательства.

При этом преследуется цель – оценить доказательства, на которых сторона обвинения пытается привлечь то или иное лицо к уголовной ответственности, с позиции их относимости, допустимости и достоверности.

Вопросы признания доказательств недопустимыми уже были рассмотрены в одной из публикаций (Доказывание в уголовном процессе). Здесь же представлен образец ходатайства об исключении доказательств по уголовному делу.

Поскольку одинаковых уголовных дел не бывает, по каждому уголовному делу ходатайство об исключении доказательств будет содержать различные основания.

В данной заметке представлю читателю ходатайство об исключении доказательств, которое было мной когда-то составлено по одному из дел, рассмотренных с моим участием (сведения об участниках по понятным причинам мной исключены).

Ходатайство об исключении доказательств Образец

В Ленинский районный суд г. Тюмени адвоката Тюменской межрегиональной коллегии адвокатов Сидорова А.С. защиту подсудимого Т., обвиняемого по ст. 162 ч. 2, ст. 162 ч. 2 УК РФ, место нахождения – учреждение ИЗ 72/ 1 г. Тюмени

Копия: Прокурору Ленинского АО г. Тюмени

ХОДАТАЙСТВО об исключении доказательств

В производстве Ленинского районного суда г. Тюмени находится уголовное дело №200503091001, возбужденное в отношении Т. и П. по признакам состава преступлений, предусмотренных ст. 162 ч. 2 , ст. 162 ч. 2 УК РФ

При ознакомлении с материалами дела выяснилось, что некоторые доказательства получены с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства.

1) Нарушены требования к порядку предъявления для опознания потерпевшей А. обвиняемых Т. (том 1 л.д. 25-26) и П. (том 1 л.д. 100-102)

Согласно показаниям потерпевшей А. (том 1 л.д. 62-67), свидетелей А. (том 1 л.д. 68-72), Н. (том 1 л.д. 96-99) потерпевшая сразу же после задержания якобы узнала в Т. и П. лиц, напавших на нее.

Вместе с тем, в соответствии с ч.3 ст. 193 УПК РФ не может проводиться опознание лица тем же опознающим и по тем же признакам.

Кроме того, согласно требованиям ч. 2 ст. 193 УПК РФ опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они видели предъявленное для опознания лицо, а также о приметах и особенностях, по которым они могут его опознать.

Однако в протоколе допроса потерпевшей А., который предшествовал опознанию (том 1 л.д. 21-23), нет сведений не только о том, по каким приметам и особенностям она может опознать напавших на нее лиц, но нет вообще речи о том, что она вообще кого-либо может опознать.

В ч. 7 ст. 193 УПК РФ говорится о том, что, если опознающий указал на одно из представленных ему лиц, то опознающему предлагается объяснить, по каким приметам или особенностям он опознал данное лицо.

  Справедливость уголовного процесса: пути достижения

В случае предъявления Т. для опознания потерпевшей А. в протоколе указанного следственного действия значится: «Данного молодого человека я опознаю по росту, по телосложению, по чертам лица и по одежде, т.к. он одет в куртку темного цвета».

Вместе с тем, указанные признаки не являются частными признаками внешности человека, т.к. темные куртки носят многие люди похожие на Т. ростом и телосложением. Конкретные же черты лица, по которым она опознала его, потерпевшая не назвала.

В объективности результатов опознания обвиняемых Т. и П. потерпевшей А. вызывает сомнение и тот факт, что в сумерках (около 18-00 часов 20 марта) в положении вниз лицом (согласно ее показаний – том 1 л.д. 21-23) она вообще могла рассмотреть черты лица напавших на нее лиц.

Об этом, в частности, говорится и в ее протоколе допроса: «Парней опознать смогу. Который вырвал у меня сумку, выглядел следующим образом: на вид 23-25 лет, ростом около 175 см, среднего телосложения, кожа лица светлая, волосы короткие светлые. Черты лица я описать затрудняюсь» (том 1 л.д. 62-67).

При этом, не совсем понятно ее утверждение о том, что она может опознать напавших на нее лиц, после того как опознание уже было проведено. До проведения опознания, как отмечалось выше, она об этом не заявляла.

2) Нарушены требования к порядку предъявления для опознания потерпевшей К. обвиняемых Т. (том 2 л.д.120-123) и П. (том 2 л.д. 126-129)

Так, потерпевшая К. в ходе предварительного допроса пояснила, что опознать нападавших на нее лиц сможет. Однако в протоколе ее допроса также нет сведений о том, по каким приметам и особенностям она сможет их опознать (том 2 л.д. 44-47).

В объяснении же потерпевшей К. об обстоятельствах совершенного на нее нападении, написанном при обращении в органы внутренних дел, говорится о том, что у одного из нападавших «черные волосы» (том 2 л.д. 7) Однако, ни у одного из обвиняемых по делу – ни у Т., ни у П. нет «черных волос».

В ходе самого опознания потерпевшая К. также не назвала характерных примет или особенностей, по которым она опознала обвиняемых Т. и П.

Таким образом, в данном случае органами предварительного следствия также нарушены требования ч. 2 и ч. 7 ст. 193 УПК РФ.

3) Нарушен порядок, предусмотренный ст. 193 УПК РФ, опознания предметов, представленных для опознания потерпевшей К. (том 2 л.д.

49-51, 52-54, 55-57, 58-60, 61-63, 64-66, 67-69, 70-72, 73-75, 76-78, 79-81, 82-84, 85-87, 88-90, 91-93, 94-96, 97-99, 100-102), поскольку в своих показаниях, предшествовавших опознанию (том 2 л.д.

44-49), они не назвала ни одной конкретной приметы или особенности, по которым сможет опознать свои вещи, заявляя в некоторых случаях, что ее вещи «без примет». В ходе опознания предметов она также не назвала ни одного признака, по которым она определила, что та или иная вещь принадлежит именно ей.

4) Нарушены требования ч.3 ст. 195 и ст. 198 УПК РФ, предъявляемые к порядку назначения судебных экспертиз

Так, в деле имеется заключение судебно-медицинской экспертизы № 2151 от 21 марта 2005 года потерпевшей А. (том 1 л.д. 31).

  Как признать обыск незаконным

Однако с постановлением о назначении судебно-медицинской экспертизы потерпевшей А. от 21 марта 2005 года (том 1 л.д. 31) обвиняемый Т. был ознакомлен только 14 апреля 2005 года (том 1 л.д. 30), а обвиняемый П. — 28 марта 2005 года (том 1 л.д. 28), т.е. после производства указанной экспертизы.

В деле имеется заключение судебно-медицинской экспертизы № 2745 потерпевшей К. (том 2 л.д.109).

С постановлением о назначении указанной экспертизы обвиняемые Т. и П. были ознакомлены лишь 15 апреля 2005 г. (том 2 л.д.111, л.д. 112), т.е.

также после проведения экспертизы, хотя постановление о ее назначении было вынесено еще 9 апреля 2005 года, тогда как сама потерпевшая К.

, судя по материалам дела, была ознакомлена с постановлением еще до его вынесения следователем, т.е. 8 апреля 2005 г. (том 2 л.д. 110).

Кроме этого, в деле имеется заключение судебно-медицинской экспертизы № 629 от 5 апреля 2005 года обвиняемого Т. (том 2 л.д. 34).

С указанным постановлением обвиняемый Т. был ознакомлен 14 апреля 2005 г. (том 2 л.д.32), а обвиняемый П. 15 апреля 2005 года (том 2 л.д.33), , т.е. после ее проведения, хотя постановление о ее назначении было вынесено еще 29 марта 2005 года (том 2 л.д. 31).

Учитывая указанные обстоятельства, обвиняемые Т. и П.

не смогли своевременно ознакомиться с постановлениями о назначении указанных судебных экспертиз и, соответственно, не имели возможности заявить отвод эксперту или ходатайствовать о производстве экспертизы в другом экспертном учреждении, ходатайствовать о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении, а также ходатайствовать о внесение в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту.

Таким образом, органами предварительного расследования были нарушены предусмотренные п.п. 5 и 11 ч. 4 ст. 49 УПК РФ права обвиняемых на защиту.

5) Нарушен порядок собирания доказательств, предусмотренный ч. 1 ст. 86 УПК РФ, предусматривающий их собирание только путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом

Допрошенный по настоящему уголовному делу в качестве свидетеля 4 мая 2005 г., Свидетель М. пояснил, что, работая следователем и получив в свое производство уголовное дело, возбужденное в отношении Т. и П., в ходе допроса свидетеля А.

, состоявшегося 21 марта 2005 года, «ЗАБРАЛ» у него деньги в сумме 500 рублей одной купюрой. При этом никаких процессуальных действий, направленных на фиксацию изъятия денег у свидетеля А., следователь М. не предпринял (т. 1 л.д. 231-234).

Между тем, такого следственного действия, как «ЗАБРАЛ» Уголовно-процессуальный Кодекс РФ не предусматривает.

Таким образом, приобщение в качестве вещественного доказательства денежной купюры достоинством 500 рублей, изъятой в ходе выемки у М., не законно, т.к. в свою очередь эти деньги появились у него в результате не процессуальных действий. По сути, злоупотребив служебным положением, М. незаконно завладел деньгами, ему не принадлежащими.

Поэтому должны быть признаны недопустимыми и исключены из числа доказательств по делу такие доказательства, как протокол выемки денежной купюры достоинством 500 рублей у свидетеля М. (том 1 л.д. 240-242) и протокол ее осмотра и приобщения к делу в качестве вещественного доказательства (том 1 л.д.243-245).

2) Нарушены требования к составлению протоколов следственных действий

Так в соответствии с ч. 2 ст. 166 УПК РФ протокол может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. При этом согласно ч. 5 ст.

166 УПК РФ в протоколе должны быть указаны технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования.

В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств.

Вместе с тем, эти требования не выполнены при составлении таких протоколов следственных действий, как протокол осмотра сумки, обнаруженной на месте происшествия (том 1 л.д. 35), Протоколы допросов потерпевшей А. (том 1 л.д. 62-67, 164), протоколы допросов свидетеля А. (том 1 л.д.

68-72, 201-206), протокол допроса свидетеля Н. (том 1 л.д. 96-99), протоколы осмотров предметов (том 1 л.д. 112-115, 119-122, 128-130), протокол осмотра предметов (сумки черной и находящихся в ней вещей) (том 2 л.д. 37); протокол допроса потерпевшей К. от 1.04.2005г. (т. 2 л.д.

44-47) не смотря на то, что они изготовлены на компьютере.

В некоторых случаях от руки заполнены лишь вводная и заключительные части указанных протоколов следственных действий, что вызывает сомнение в том, что текст показаний или содержания следственных действий был записан в присутствии допрошенных лиц либо понятых, и не был изготовлен заранее в выгодном для стороны обвинения ракурсе, а затем представлен для прочтения и подписи понятым, потерпевшей и свидетелям.

Согласно ч.1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего кодекса.

Учитывая вышеизложенное и руководствуясь ст.ст. 75, 235, 271 УПК РФ

ПРОШУ

• исключить из перечня доказательств по делу следующие доказательства:
• протокол предъявления для опознания обвиняемого Т. потерпевшей А. (том 1 л.д. 25-26);
• протокол предъявления для опознания обвиняемого Т. потерпевшей К. (том 2 л.д.120-123);
• протоколы предъявления для опознания предметов потерпевшей К. (том 2 л.д. 49-51, 52-54, 55-57, 58-60, 61-63, 64-66, 67-69, 70-72, 73-75, 76-78, 79-81, 82-84, 85-87, 88-90, 91-93, 94-96, 97-99, 100-102
• заключение судебно-медицинской экспертизы № 2151 от 21 марта 2005 года потерпевшей А. (том 1 л.д. 31);
• заключение судебно-медицинской экспертизы № 2629 от 5 апреля 2005 года обвиняемого Т. (том 2 л.д. 34);
• протокол выемки денежной купюры достоинством 500 рублей у свидетеля М. (том 1 л.д. 240-242);
• протокол осмотра и приобщения к делу в качестве вещественного доказательства денежной купюры достоинством 500 рублей, изъятой у свидетеля М. в ходе выемки (том 1 л.д.243-245);
• протокол осмотра сумки, обнаруженной на месте происшествия (том 1 л.д. 35);
• протоколы допроса потерпевшей А. (том 1 л.д. 62-67, л.д. 164);
• протокол допроса свидетеля П. (том 1 л.д. 68-72, л.д. 201-206);
• протокол допроса свидетеля Н. (том 1 л.д. 96-99);
• протокол допроса потерпевшей К. от 1.04.2005г. (т. 2 л.д. 44-47);
• протоколы осмотра предметов (том 1 л.д. 112-115. л.д. 119-122, л.д. 128-130, том 2 л.д. 37).

Адвокат Сидоров А.С.

Вам нужна помощь адвоката, иного юриста или бухгалтера? Найдите квалифицированного специалиста прямо сейчасНачать поиск

• Бесплатная консультация
• Поиск нужного юриста

Ходатайство об исключении очной ставки из числа доказательств

Основой производства по каждому уголовному делу является доказывание (ст.85 УПК РФ).

Посредством доказательств органы расследования устанавливают событие преступления, действия лиц, его совершивших. Эти лица подлежат допросу. Также должны быть допрошены все, чьи показания позволят установить обстоятельства, имеющие значение для правильного расследования уголовного дела и его последующего разрешения по существу в суде первой инстанции.

Такой обязательный участник производства по уголовному делу, как адвокат Защитник, обладает иммунитетом в отношении его допроса по уголовному делу по обстоятельствам, ставшими известными адвокату в связи с оказанием им юридической помощи подозреваемому, обвиняемому либо потерпевшему.

Однако, если адвокат являлся участником событий, входящих в предмет выяснения и/или доказывания по уголовному делу, то, такой адвокат подлежит допросу в качестве свидетеля, либо подозреваемого (обвиняемого) в случае совершения адвокатом действий, образующих объективную сторону расследуемого преступления. Соответственно, данный адвокат не может участвовать в этом уголовном дела ни в качестве защитника, ни в качестве представителя потерпевшего. Статус свидетеля в этом случае превалирует над статусом защитника или представителя потерпевшего, а не наоборот.

Если подобные обстоятельства выясняются уже после того, как такой адвокат был допущен по уголовному делу в качестве защитника, то, данный адвокат подлежит отстранению от выполнения функции защитника.

Вопрос о его допросе решает следователь.

Следователь также принимает решение о признании недопустимыми доказательств, полученных с участием данного адвоката в качестве защитника или представителя потерпевшего.

• Второе – вопрос об исключении доказательств – должен рассматриваться отдельно от отстранения адвоката от участия в уголовном деле в качестве защитника, поскольку не всегда участие в следственном или ином процессуальном действии защитника, подлежащего отводу, влечёт недопустимость доказательства, полученного с участием данного защитника.
• А вот что касается следователя, подлежащего отводу, то, любое следственное или иное процессуальное действие, им произведённое, является незаконным и влечёт незаконность всех доказательств полученных в результате действий следователя, подлежащего отводу.
• Следователю СО СУ МВД РФ
• по городу Самаре

Толмачёву В.В.

От адвоката НО “Самарская областная коллегия

адвокатов” Антонова А.П., рег. № 63/2099

в реестре адвокатов Самарской области

Адрес для корреспонденции: г. Самара,

пр-кт Карла Маркса, д. 192, оф. 619

Тел. +7-987-928-31-80

представителя потерпевшего

Т. ____________________.

1. «____» _________ 201 ___ г
2. Ходатайство № 37
3. об исключении очной ставки
4. из числа доказательств

В Вашем производстве находится уголовное дело №______________, возбужденное по ст._____ УК РФ в отношении Р. __________________.

«____» __________ 20 ___ г проведена очная ставка между свидетелем обвинения Ш.___________ и подозреваемым Р._______________.

В качестве защитников подозреваемого Р.___________ в проведении очной ставки участвовали адвокаты В._____________ и С.___________.

На вопрос следователя – узнаёт ли свидетель Ш.__________ кого-либо из присутствующих лиц, свидетель Ш._________ ответил отрицательно, хотя ранее свидетель Ш.__________ в своих объяснениях утверждал, что хорошо разглядел лицо, с которым свидетель Ш.

_________ разговаривал и договаривался о внесении залога по условиям купли-продажи нежилого помещения по адресу ________________, принадлежащего мне на праве собственности. И таковой Залог был передан для Р._________ согласно расписки Р.

________ изъятой у него во время обыска в его жилище.

Полагаю, свидетель Ш.__________ изменил свои показания и, дал заведомо ложные показания в ходе очной ставки о том, что он не узнал Р.__________. Причиной изменения свидетелем Ш.________ показаний являются следующие обстоятельства.

Согласно объяснениям свидетеля Ш.______ от «____» _______ 20___г, данным им оперативному сотруднику Н._______, свидетель Ш._________ пояснил, что передал неизвестному ему ранее лицу денежную сумму в размере ______ руб. в качестве залога. Этим лицом являлся Р.

________, у которого были изъяты документы на принадлежащее мне указанное нежилое помещение, а также копия расписки о получении залога у Ш._________. Присутствующий во время изъятия денежных средств и документов Р.________ не отрицал, что документы и денежные средства принадлежат ему, но, отказался пояснять их происхождение. А после обнаружения расписки Р.

________ о получении им залога от Ш.________, от дачи каких-либо дальнейших пояснений Р._________ отказался, сославшись на ст.51 Конституции РФ.

После того, как по моему заявлению о преступлении началась проверка и у Ш.________ получили объяснения, об этом стало известно Р._______, который через своего адвоката С._______ возвратил Ш.________ эти денежные средства с условием, что Ш._______ не станет на очной ставке опознавать Р.________ и откажется от передачи залога.

Соответственно, на очной ставке Р.________ тоже отказался от своих ранее данных объяснений, что получил денежные средства от Ш.______.

Таким образом, действий Р.________ и Ш.________ были совместными, направленными на отказ от ранее данных ими объяснений оперативному сотруднику Н._________, но, Р.________, как подозреваемый, не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний. Что не распространяется на Ш.______.

От оперативного сотрудника Н.________ мне стало известно, что адвокат С.________ встречался с Ш.__________, о чём Ш._______ сообщил оперативному сотруднику Н._________, передавая ему заявление об отсутствии претензий к Р.________, ввиду добровольного возврата им денежных средств, ранее полученных от Ш.__________.

На очной ставке Ш._________ видел адвоката С._______, но, не сказал следователю, что встречался с адвокатом С._______ и получил от него денежные средства, ранее переданные Р._______ в качестве залога. Адвокат С.______ тоже не сообщил следователю об этом.

Однако, этот возврат денежных средств не был оформлен надлежащим образом, то есть, как возврат залога. Вместо этого, подозреваемый Р.________ и свидетель Ш._________ одновременно изменили свои первоначальные объяснения и стали утверждать, что передачи денежных средств в качестве залога не было, а расписка была написана, но, не была порвана Ш.

________, а была возвращена Р.________, который не успел её порвать, но, обязательно порвал бы позднее, поскольку она не нужна была Р._______, являясь документом, подтверждающим получение денежных средств от Ш.________. Наличие такого документа создавало для подозреваемого Р.________ имущественное обязательство, поэтому, такой документ, по словам Р.

_______, подлежал аннулированию.

Принимая во внимание сказанное, адвокат С._______ должен быть допрошен по уголовному делу в качестве свидетеля, показания которого имеют существенное значение для разрешения данного уголовного дела. Поэтому, адвокат С.________ не мог осуществлять функцию защитника подозреваемого Р._______ после того, как совершил действия по возврату свидетелю Ш._______ денежных средств.

Как усматривается из протокола очной ставки, адвокат С.________ предоставил следователю ордер на защиту подозреваемого Р.________ при производстве очной ставки между подозреваемым Р._______ и свидетелем Ш._______, то есть, после совершения адвокатом С.________ действий, по поводу которых адвокат С._______ должен быть допрошен в качестве свидетеля.

Поскольку, в ходе очной ставки именно адвокат С._______ задавал вопросы подозреваемому Р.________ и свидетелю Ш._________, в том числе, по обстоятельствам возврата залога, чему адвокат С.________ сам являлся свидетелем, то, адвокат С.

______ должен быть допрошен по этим обстоятельствам, а протокол очной ставки от «_____» _______ 20____г подлежит исключению из числа доказательств по данному уголовному делу, как полученное с нарушением уголовно-процессуального закона, а именно, с участием адвоката С.

_______ подлежащего отводу, который должен быть допрошен, в том числе, в форме очной ставки со свидетелем Ш.________, по обстоятельствам денежных взаиморасчётов между подозреваемым Р.________, в лице адвоката С._________ и свидетелем Ш.________. Последнее следует из того, что показания Ш.

_________ будут противоречить показаниям адвоката С.________ по поводу времени и места возврата залога, а также обстоятельств составления расписки о получении залога.

Не исключено, что после допроса адвоката С._______ потребуется назначение судебно-почерковедческой экспертизы.

Исходя из вышесказанного,

руководствуясь ст. ст. 45; 49; 75; 159 УПК РФ, —

ПРОШУ:

Исключить из числа доказательств по уголовному делу протокол очной ставки от «____» _______ 20___ г между подозреваемым Р._________ и свидетелем Ш.__________ с участием адвоката С.________ в качестве защитника подозреваемого Р._________.

Отвести адвоката С._________ от участия в данном уголовном деле в качестве защитника подозреваемого Р.___________.

Допросить адвоката С.______ в качестве свидетеля по обстоятельствам его встречи со свидетелем Ш.________ и передачи денежных средств, ранее полученных Р.________ от Ш.__________ в качестве залога.

Принять процессуальное решение в отношении свидетеля Ш.________, давшего во время очной ставки заведомо ложные показания.

С уважением,

Представитель потерпевшего Т.

адвокат                                                              _____________________ А.П. Антонов

Ап накажет адвоката, молчавшего на очной ставке, как партизан

Квалификационная комиссия Адвокатской палаты Московской области усмотрела дисциплинарное нарушение в действиях защитника, который упорно молчал во время судьбоносной для его клиента очной ставки, а позже подписал ее грубо сфальсифицированный протокол, чем позволил обвинить себя в наличии неформальных контактов со следствием.

Жалоба на адвоката В.

, написанная его доверителем А., поступила в АПМО в ноябре 2017 года. В ней говорилось, что В. на основании ст. 51 УПК РФ осуществлял его защиту на стадии предварительного следствия по уголовному делу о подделке документов, которое вел военный следственный отдел СКР по П-скому гарнизону. Как утверждал А.

, в этом деле адвокат исполнял свои обязанности весьма непрофессионально: периодически склонял доверителя дать признательные показания, а 11 октября 2017 года в ходе важной очной ставки «не выполнял функций защитника» – все время молчал и не возражал против наводящих вопросов следователя.

Апофеозом же стало подписание адвокатом исправленного протокола очной ставки, причем на следующий день после ее проведения. А. посчитал себя фактически жертвой предательства со стороны В.

Письменно комментируя доводы жалобы (на рассмотрение своего дела он не явился, хотя и был надлежащим образом извещен), защитник утверждал, что никакого давления на А.

не оказывал, напротив, он подробно разъяснил ему права и обязанности по уголовному делу, а также возможное наказание. При проведении же очной ставки «вопросов у заявителя не возникало», уточнил В.

Что касается протокола, то он был им лично прочитан и подписан.

Явившийся на заседание квалифкомиссии АПМО А. дополнительно пояснил: очная ставка состоялась 11 октября, а 12 октября его повторно вызвал следователь и предъявил для подписания «новую редакцию» протокола. Подписи адвоката под ним не было, сам В. при этом не присутствовал.

Изучив все представленные документы, комиссия констатировала, что в ходе рассмотрения дисциплинарного производства нашел свое подтверждение наиболее неприятный для адвоката довод жалобы – о том, что защитник подписал протокол очной ставки от 12 октября, в то время как она прошла днем ранее. Это полностью подтвердилось материалами дела, а именно протоколом судебного заседания П-ского гарнизонного военного суда от 27 ноября 2017 года. В нем указанный протокол очной ставки был признан недопустимым доказательством.

Комиссия посчитала, что такие действия В. никак не могут оцениваться в качестве честных и добросовестных. Более того, они создают у А.

обоснованные сомнения в доверии к защитнику, а также порождают уверенность «в наличии неформальных контактов адвоката со следователем», отнюдь не преследующих цели защиты доверителя. Члены комиссии указали, что подписание В.

исправленного протокола очной ставки, составленного следователем позднее, чем было проведено данное следственное действие, не может рассматриваться иначе как предательство интересов доверителя и подрыв доверия не только к себе, но и к адвокатуре в целом.

В результате комиссия пришла к выводу о наличии в действиях В. нарушения п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 и 2 ст. 5, п. 1 ст.

8 КПЭА и о ненадлежащем исполнении своих обязанностей перед доверителем.

Отдельно отмечено: вопрос об участии защитника в фальсификации материалов уголовного дела подлежит рассмотрению в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством.

Признание доказательств недопустимыми — Адвокаты по наркотикам

Статья посвящена проблемам процессуального порядка признания доказательств недопустимыми в судебном следствии.

В силу ч. 1 ст. 75 УПК РФ, «доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса».

Фактически ст. 75 УПК РФ призвана предупредить нарушения и ошибки, которые были допущены органом предварительного следствия в ходе расследования уголовного дела. В данной статье речь идет о процессуальном порядке признания доказательств недопустимыми в ходе судебного разбирательства.

Не всегда суды выполняют требования закона при разрешении ходатайств о признании доказательств недопустимыми. В ходе судебного следствия чаще всего сторона защиты при заявлении такого рода ходатайств сталкивается со следующими отступлениями от закона со стороны суда:

1. Суд разрешает ходатайство защитника на месте, не удаляясь в совещательную комнату. Выслушав мнение сторон, дает незамедлительно ответ «Ходатайство необоснованно и не подлежит удовлетворению».

При этом не всегда мотивирует свое решение. В таких случаях суд ссылается на ч. 2 ст.

256 УПК РФ, в которой прямо не указано, что для разрешения ходатайства об исключении доказательств суду необходимо удаляться в совещательную комнату.

В этом случае игнорируется ст. 122 УПК РФ, согласно которой суду необходимо выносить постановление. Думается, что вопрос о признании доказательств недопустимыми требует не только тщательного анализа судом, но и ввиду сложности вопроса вынесения мотивированного постановления в виде отдельного процессуального документа.

2. Суд не принимает ходатайство стороны защиты об исключении доказательств, разъясняя, что оно заявлено преждевременно. Его необходимо заявить после исследования всех доказательств по уголовному делу. Такими действиями суд нарушает ч. 1 ст. 120 УПК РФ в которой указано, что стороной защиты ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу.

3. Суд, приобщая ходатайство об исключении доказательств к материалам уголовного дела, не разрешает его в установленном законом порядке.

При этом заявляет о том, что доводы ходатайства будут проверяться в ходе судебного следствия, а при производстве в судебном следствии попытается нейтрализовать допущенные процессуальные нарушения, чтобы в последующем при поддержке стороны обвинения мотивировать свой отказ.

И в этом случае суд нарушает ст. 121 УПК РФ, в которой имеется указание на то, что ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления, а в случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству, заявленному в ходе предварительного слушания, невозможно, оно должно быть разрешено не позднее 3 суток со дня его заявления.

Суд приобщает ходатайство и удаляется в совещательную комнату, а возвращаясь, оглашает постановление об отказе в его удовлетворении. Мотивировочная часть состоит из перечисления многочисленных норм УПК РФ, без указания на доводы и аргументы. Суды в таких случаях обычно не утруждают себя правовой аргументацией, обосновывающей принятое процессуальное решение.

Так, например, Ш., К., В. обвинялись в групповом изнасиловании. Стороной защиты в ходе судебного следствия несколько раз заявлялось ходатайство об исключении недопустимых доказательств, а именно, протокола выемки одежды потерпевшей Т.

и протокола осмотра джинсов и футболки, из которых усматривалось, что и джинсы и футболка не имеют каких-либо особенностей и повреждений. Потерпевшая Т.

пояснила, что после случившегося она уже несколько раз носила джинсы и футболку, и два или три раза стирала их в стиральной машинке. В ходе очной ставки потерпевшая Т. также показала, что одежда цела и не имеет повреждений.

Однако, в ходе судебного следствия при осмотре одежды был установлен разрыв майки по шву, и потерпевшая показала, что он образовался вероятно тогда, когда обвиняемые насильно ее раздевали.

Органами предварительного следствия не были установлены индивидуальные признаки в виде разрыва по шву и не были описаны в протоколе осмотра, однако одежда признана по делу вещественным доказательством.

Суд, отказывая в признании данного доказательства недопустимым, и обосновывая его, сослался на то, что потерпевшая под воздействием обстоятельств насилия могла забыть о поврежденной футболке, и вспомнила о повреждении и только в суде в процессе осмотра.

При этом суд сослался на статьи УПК РФ, регламентирующие порядок выемки, описания вещественных доказательств (не заострив внимание на том факте, что следователь при осмотре не обнаружил повреждения на футболке), а также суд не проанализировал содержание протокола очной ставки. Соответственно, суд нарушает требования ч. 4 ст. 7 УПК РФ о том, что постановление судьи должно быть не только законным, обоснованным, но и мотивированным.

4. Суд приобщает ходатайство стороны защиты к материалам уголовного дела, удаляется в совещательную комнату, а возвращаясь, оглашает постановление, в котором отказывает в исключении доказательств.

Мотивация такого постановления «ходатайство будет разрешено лишь при постановлении приговора, в связи с тем, что будет дана оценка собранным доказательствам не только с точки зрения допустимости, но и достоверности». И такие случаи не редкость в судебной практике. Суд нарушает ст.

121 УПК РФ о том, что ходатайство подлежит рассмотрению непосредственно после его заявления. В качестве подтверждения необходимо привести в качестве примера решение Конституционного Суда РФ от 25 января 2005 г. № 42-О.

Признание доказательств недопустимыми в уголовном процессе, на примере одного дела. "Эффект домино"

Эта статья является продолжением публикации — Праворуб: Адвокатская «рыбалка» или как ловить следователя «на живца» В этой публикации мне хотелось бы поднять важный вопрос для адвокатов, осуществляющих защиту по уголовному делу. Это вопрос о правильном моменте заявления ходатайства защитниками о признании доказательств недопустимыми, и их исключения.

На  Праворубе этот вопрос уже обсуждался здесь и в кулуарах.

Коллегами высказывалось несколько мнений относительно этого вопроса. В частности, что это нужно делать:

• на предварительном слушании;
• с момента заявления государственным обвинителем ходатайства об исследовании конкретного доказательства и до его фактического исследования судом;
• после исследования судом доказательства.

Заслуживает внимание и позиция, согласно которой момент заявления ходатайства об исключении доказательства, должен выбираться избирательно (в том числе, учитывать вид судебного производства), исходя из тактических целей, которые защита желает достичь в конкретном случае. Я являюсь сторонником последнего мнения, и хочу аргументировать его на примере ранее упомянутого уголовного дела. Напомню, что в первый раз суд вернул дело прокурору по причине неразрешенного отвода следователю, а во второй, в связи с нарушенным правом на защиту обвиняемого, выразившегося в не обеспечении участия на предварительном следствии второго защитника.

Ходатайства о возвращении дела прокурору, в порядке ст. 237 УПК РФ, заявлялись нами в ходе предварительных слушаний. Мы преследовали цель максимального затягивания начала рассмотрения дела по существу в суде.

В качестве альтернативы рассматривался так же вариант подготовки ходатайства об исключении недопустимых доказательств, связанных с указанными нарушениями: постановления о привлечении в качестве обвиняемого, протокола допроса обвиняемого, протокола ознакомления с материалами дела, обвинительного заключения. В связи с этим, подлежал разрешению вопрос о том, могут ли быть вышеупомянутые процессуальные документы признанны недопустимыми доказательствами?

Как следует из содержания ст.

74 УПК РФ:«доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, Прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела».Исходя из смысла этой статьи УПК РФ, указанные процессуальные документы вроде бы и не несут самостоятельного доказательственного значения, а только являются итоговыми актами следствия.

Однако, Верховный Суд РФ толкует понятие «доказательства» в несколько расширенном контексте, ссылаясь на п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ, где в качестве источников доказательств предусмотрены и «иные документы».

Так, например, кассационная коллегия Верховного суда РФ в определении от 27 апреля 2011 г. по делу N 60-О11-СП, указало, что:

Аналогично председательствующий, в нарушение п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ, прервал исследование государственным обвинителем иных документов: постановления о приобщении к делу вещественных доказательств — краболовных судов и запроса о предоставлении информации, находящихся на л.д. 252 в томе N 88, л.д.

192 в томе N 9, указав присяжным заседателям на то, что эти материалы не являются доказательствами (лист протокола 125). Председательствующий, в нарушение требований ст. 244 УПК РФ, поставил сторону обвинения в неравное положение с защитой, что не способствовало принципу состязательности сторон.

Таким образом, по аналогии, можно отнести к «иным документам» и вышеупомянутые процессуальные акты.

Если в отношении обвинительного заключения законодатель, в ст. 237 УПК РФ, и предусмотрел последствия составления его с нарушением УПК РФ, то факт доброкачественности остальных процессуальных документов подлежит доказыванию. Следовательно, сторона защиты может заявлять ходатайство об их исключении.

Вообще, предлагаю подискутировать на эту тему. Как я указал выше, нами заявлялось ходатайство о возвращении дела прокурору, а не об исключении доказательств. Возможно, если право на участие второго защитника было нарушено в начале расследования уголовного дела, и затрагивались этим нарушением иные, значимые для защиты  доказательства, то целесообразно было бы заявить ходатайство об их исключении.

Напомню, что суд приступал два раза к рассмотрению по существу уголовного дела, возбужденного по факту хищения дизельного топлива. Первый раз, в единоличном составе, а второй раз, коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции (в настоящее время ст. 30 УПК РФ не предусматривает возможности такого рассмотрения по преступлениям, предусмотренным ч.3 ст. 160 УК РФ).

Это рассмотрение дела в суде первой инстанции можно охарактеризовать, как наиболее продуктивное, в плане работы защиты, для доказывания невиновности наших подзащитных. Во-первых, судья, отдавая ему должное, обеспечил комфортное рассмотрения дела всем сторонам, его состязательность; Во-вторых, государственное обвинение поддерживало не специализированная, надзирающая за следствием Прокуратура, а районная прокуратура, которая, в любом случае, не отвечало бы за результат судебного разбирательства; В-третьих, следствие и прокуратура пустили дело на самотек. Свидетели обвинения – оперативные сотрудники, производившие задержание, были, по сути, не готовы отвечать подробно на вопросы защитников, стали путаться в обстоятельствах, сочинять по ходу допроса свои версии. В итоге, в протокол судебного заседания попали их противоречивые показания. В дальнейшем, благодаря этому, часть доказательств обвинения признались судом недопустимыми и были исключены. Ходатайство об исключении доказательств заявлялось на этапе окончания судебного следствия. Этот момент выбирался специально, т.к. нарушения требований УПК РФ подтверждались, в большей части, показаниями понятых и лиц, участвующих при производстве следственных действий. Слишком раннее заявление такого ходатайства не достигло бы своей цели. Кроме того, в ходатайстве об исключении доказательств давалась краткая оценка этих документов для суда, с заделом на прения сторон. Кратко проанализирую основные доказательства, которые нами заявлялись недопустимыми и подлежащими исключению:

Прежде всего, протокол осмотра места происшествия.

Протокол осмотра места происшествия, по таким категориям дел, имеет особое доказательственное значение, т.к. является «первой костью в ряде домино». Вещественные доказательства, изъятые в ходе этого следственного действия, образовывали основную цепь доказательств обвинения по делу. Так, изъятые образцы дизельного топлива, исследовались заключением эксперта по ГСМ; автомобиль, в кузове которого находились бочки с дизельным топливом, исследовался протоколом осмотра предметов; изъятое дизельное топливо, получило стоимостную оценку, а значит, появился размер ущерба и т.д. Закономерно, что мы направили все свои усилия на признание протокола, указанного следственного действия, недопустимым доказательством.

Протокол осмотра места происшествия признавался недопустимым по следующим основаниям:

• нарушение порядка проведения следственного действия, предусмотренного УПК РФ;
• наличие существенных противоречий в протоколе, по содержанию обнаруженных и изъятых вещественных доказательств;
• во время осмотра, фактически, производился личный обыск наших подзащитных, т.к. часть изъятых вещественных доказательств находились при них, в их личных вещах;
• один понятой отлучался во время осмотра на длительное время;
• во время осмотра, участвовали оперативные сотрудники, которые производили юридически значимые действия (видеосъемку, забор сравнительных образцов и т.д.), но в протоколе они в качестве участников не указывались.

Следуя здравому смыслу, в ходатайстве мы настаивали на исключении не только самого протокола осмотра места происшествия, с фототаблицей, но и вещественных доказательств, которые изымались этим протоколом, а также всех иных доказательств, непосредственно связанных с их исследованием (заключение эксперта по ГСМ, протокол осмотра автомашины и т.д.).

На время прервемся и вернемся к началу судебного разбирательства.

Государственный обвинитель, когда протокол осмотра места происшествия был оглашен в суде и выяснилась его недоброкачественность для доказательства вины наших подзащитных, скорее всего, предвидел ход наших последующих действий. В связи с этим, решил восстановить обстановку места происшествия путем вызова понятых, принимавших участие в ходе осмотра, и их допроса в судебном заседании. Понятые, будучи допрошенными уже в качестве свидетелей, стали давать такие показания по обстоятельствам осмотра, что у всех участников, мягко говоря, «волосы встали дыбом». В частности, они показали, что пломбы с баков тепловоза сорвали сами оперативные сотрудники, при заборе сравнительного материала из указанных емкостей. Естественно, это не было отражено в указанном протоколе осмотра. К слову, факт отсутствия пломбы на баках тепловоза обвинение преподносило суду в качестве безусловного доказательства, подтверждающего хищение дизельного топлива. С целью закрепления факта отсутствия пломбы, на предварительном следствии были допрошены несколько свидетелей, являющихся работниками РЖД, в круг обязанностей которых входил прием тепловоза от машинистов. После же показаний понятых, важное доказательственное значение этого факта утрачивалось. Естественно, что обвинению такой расклад не понравился. Как происходит в аналогичных ситуациях, государственный обвинитель, потирая свои руки, «разродился» стандартными вопросами к бывшим понятым: такие же Вы показания давали на предварительном следствии; не имеется ли у Вас существенных противоречий в показаниях; предупреждались ли Вы об уголовной ответственности следователем за дачу заведомо ложных показаний? Я думаю, что прокурор потом сильно пожалел, что задал эти стандартные, в таких случаях, вопросы. Понятые, недолго думая, пояснили суду, что вообще на предварительном следствии не допрашивались. Эти показания вызвали у всех недоумение, т.к. в деле имелись протоколы их допросов на предварительном следствии, в которых всё, практически дословно, было переписано с протокола осмотра места происшествия. Из содержания этих протоколов следовало, что они допрашивались следователем в городе Рузаевка (сами же понятые проживали в другой области, в двух часах езды на электричке). Относительно наличия этих протоколов допросов, понятые пояснили, что вообще никогда в городе Рузаевка не были, тем более по делам, связанными с расследованием этого дела. Государственный обвинитель попытался хоть как-то выправить ситуацию, предложив им возможную версию, когда следователь приезжал к ним домой с готовым протоколом допроса и они его там подписали. Единственный момент, который в итоге вспомнили понятые, это то, что расписывались «местным операм» на чистых клочках бумаги. Мы сделали вывод, что они расписывались на бирках, для скрепления вещественных доказательств. При предъявлении им протоколов допросов, понятые, показали, что подписи в них, выполнены не ими. Понятые, даже в условиях прессинга со стороны суда и обвинения, настаивали на своих показаниях, что было, признаюсь, хорошим знаком для нас. Логично было предположить из всего этого, что следователь в условиях ограниченности сроков следствия, которые мы «съели», благодаря своим жалобам на предварительном следствии, просто поленился ехать в другой регион для допроса понятых. При этом рассчитывал, что с «таким» багажом доказательств, дело в суде «пройдет как по маслу», поэтому решился на эту авантюру.В уголовном деле находились следующие материалы:

1. Заверенная светокопия постановления о рассекречивании материалов ОРД;
2. Заверенная светокопия постановления о предоставлении материалов ОРД следователю;
3. Постановления о проведении ОРМ – «Наблюдение»;
4. Акт выдачи видеокамеры и CD-диска;
5. Акт изъятия CD-диска;
6. CD-диск.

Анализ этих документов показал, что нарушение порядка предоставления материалов ОРД в это уголовное дело — это самое незначительное нарушение, по сравнению с тем, что было мною выявлено в ходе судебного разбирательства. Так, из содержания постановлений о рассекречивании материалов ОРД и предоставлении их следователю (их заверенных светокопий), следовало, что указанные материалы направлялись для приобщения к материалам уже возбужденного уголовного дела (указывался номер дела), когда как датированы они были за три дня до этого, когда уголовного дела, в принципе, еще не могло быть. В связи с этим, был сделан вывод о том, что указанные материалы оформлялись задним числом, а значит, и законность других материалов ОРД вызывало сомнение. Учитывая, что указанные постановления были подписаны начальником ЛОВД, и шли с грифом – «секретно», я думаю, простым выговором тут не обошлось. Кроме того, к делу был приобщен CD- диск, с записью ОРМ – «Наблюдение», диаметром 12 см. Этот же диск вручался и изымался, в присутствии понятых, у оперативного сотрудника, производящего видеосъемку при указанном оперативном мероприятии. Мой небольшой экскурс в глобальную сеть «интернет», связанный, в большей части, с удовлетворением любопытства, привел меня к неожиданному открытию. Оказывается, что видеокамера, на которую, якобы, производилась видеосъемка ОРМ, не поддерживает формат CD-диска, диаметром 12 см. В техническом паспорте на видеокамеру этой марки, заявлен CD- диск, диаметром 8 см. Это открытие до поры, до времени, оставалось у нас про запас. Для закрепления наших предположений, связанных с нарушениями при оформлении результатов ОРМ, в ходе допросов оперативных сотрудников, нами тщательно выяснялись все подробности указанного мероприятия. Все «опера», а их было около 10 человек, в один голос утверждали, что все было именно так, как указанно в материалах ОРД, а CD-диск, приобщенный к материалам дела, является оригиналом записи. Только ближе к завершению судебного следствия, мы обозначили позицию по этому вопросу. В качестве подтверждения, суду был предоставлен технический паспорт на эту видеокамеру, скачанный из интернета, а также, приглашен для допроса в качестве специалиста один из работников магазина, торгующего видеокамерами. Последний подтвердил, что CD-диск, диаметром 12 см, не помещается в кассетоприемник указанной видеокамеры. В итоге, как я указывал, нами было заявлено ходатайство о признании доказательств недопустимыми, и их исключении. Судья частично удовлетворил наше ходатайство, исключив, из числа доказательств, протокол осмотра места происшествия, и еще ряд доказательств, не представляющих особой доказательственной ценности. Относительно других доказательств, заявленных нами как недопустимых, в том числе материалов ОРД, нам было отказано по причине необходимости их дополнительной проверки. К слову сказать, на момент рассмотрения нашего ходатайства об исключении доказательств, сложилась очень деликатная ситуация. Сотрудники ЛОВД распространили «утку», согласно которой мы (сторона защиты), якобы, передали деньги судье и государственному обвинителю за развал дела. Это утверждение было явно абсурдным, но, тем не менее, повлияло на решение судьи не заканчивать рассмотрение дела по существу и уходить в совещательную комнату для постановления приговора. В этот же день, после рассмотрения ходатайства об исключении доказательств, как я ранее указывал, государственный обвинитель продублировал ходатайство, заявленное нами на предварительном слушании, о возвращении дела прокурору, в связи с нарушением права на защиту, выразившегося в не обеспечении участия на предварительном следствии второго защитника.

Суд удовлетворил ходатайство государственного обвинителя.

В дальнейшем, мы попытались обжаловать постановление суда о возвращении уголовного дела прокурору, т.к. это решение на данном этапе уже нас не устраивало, но безрезультатно. Таким образом, мы добились, на мой взгляд, значимых результатов: протокол осмотра места происшествия признан недопустимым доказательством; на руках у нас остался протокол судебных заседаний, в котором были отражены противоречивые показания основных свидетелей обвинения – оперативных сотрудников, принимавших участие в задержании наших подзащитных. Следствие, после возвращения дела прокурору, не успокоилось на этом, на что мы, да и суд, в тайне надеялись, и попыталось во второй раз протолкнуть это дело в суд. В ходе второго рассмотрения дела, обвинение предприняло усилия устранить все указанные мною нарушения, так сказать, вдохнуть новую жизнь в недопустимые доказательства.

Рассказ о том, какие конкретные способы применяло при этом обвинение, и как мы защищались от этого, будет в следующей публикации — здесь.