Ходатайство об исключении недопустимого доказательства — протокола явки с повинной
Если вам нужен бесплатный совет или консультация опытного юриста, задайте свой вопрос прямо сейчас Задать вопрос
Одной из задач защитника в уголовном процессе является оценка собранных следователем по уголовному делу доказательств с позиции их относимости, допустимости и достоверности.
Если хотя бы один из этих признаков нарушен, доказательства могут быть признаны недопустимыми. В таком случае адвокат заявляет ходатайство об исключении доказательств из уголовного дела.
Поскольку одинаковых уголовных дел не бывает, по каждому уголовному делу ходатайство об исключении доказательств будет содержать различные основания.
Ходатайство об исключении доказательств – это документ, который адвокаты-защитники довольно часто заявляют следователю или суду, работая по уголовным делам.
Дело в том, что по уголовным делам, защитнику постоянно приходится оценивать собранные по делу доказательства.
При этом преследуется цель – оценить доказательства, на которых сторона обвинения пытается привлечь то или иное лицо к уголовной ответственности, с позиции их относимости, допустимости и достоверности.
Вопросы признания доказательств недопустимыми уже были рассмотрены в одной из публикаций (Доказывание в уголовном процессе). Здесь же представлен образец ходатайства об исключении доказательств по уголовному делу.
Поскольку одинаковых уголовных дел не бывает, по каждому уголовному делу ходатайство об исключении доказательств будет содержать различные основания.
В данной заметке представлю читателю ходатайство об исключении доказательств, которое было мной когда-то составлено по одному из дел, рассмотренных с моим участием (сведения об участниках по понятным причинам мной исключены).
Ходатайство об исключении доказательств Образец
В Ленинский районный суд г. Тюмени адвоката Тюменской межрегиональной коллегии адвокатов Сидорова А.С. защиту подсудимого Т., обвиняемого по ст. 162 ч. 2, ст. 162 ч. 2 УК РФ, место нахождения – учреждение ИЗ 72/ 1 г. Тюмени
Копия: Прокурору Ленинского АО г. Тюмени
ХОДАТАЙСТВО об исключении доказательств
В производстве Ленинского районного суда г. Тюмени находится уголовное дело №200503091001, возбужденное в отношении Т. и П. по признакам состава преступлений, предусмотренных ст. 162 ч. 2 , ст. 162 ч. 2 УК РФ
При ознакомлении с материалами дела выяснилось, что некоторые доказательства получены с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства.
1) Нарушены требования к порядку предъявления для опознания потерпевшей А. обвиняемых Т. (том 1 л.д. 25-26) и П. (том 1 л.д. 100-102)
Согласно показаниям потерпевшей А. (том 1 л.д. 62-67), свидетелей А. (том 1 л.д. 68-72), Н. (том 1 л.д. 96-99) потерпевшая сразу же после задержания якобы узнала в Т. и П. лиц, напавших на нее.
Вместе с тем, в соответствии с ч.3 ст. 193 УПК РФ не может проводиться опознание лица тем же опознающим и по тем же признакам.
Кроме того, согласно требованиям ч. 2 ст. 193 УПК РФ опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они видели предъявленное для опознания лицо, а также о приметах и особенностях, по которым они могут его опознать.
Однако в протоколе допроса потерпевшей А., который предшествовал опознанию (том 1 л.д. 21-23), нет сведений не только о том, по каким приметам и особенностям она может опознать напавших на нее лиц, но нет вообще речи о том, что она вообще кого-либо может опознать.
В ч. 7 ст. 193 УПК РФ говорится о том, что, если опознающий указал на одно из представленных ему лиц, то опознающему предлагается объяснить, по каким приметам или особенностям он опознал данное лицо.
Справедливость уголовного процесса: пути достижения
В случае предъявления Т. для опознания потерпевшей А. в протоколе указанного следственного действия значится: «Данного молодого человека я опознаю по росту, по телосложению, по чертам лица и по одежде, т.к. он одет в куртку темного цвета».
Вместе с тем, указанные признаки не являются частными признаками внешности человека, т.к. темные куртки носят многие люди похожие на Т. ростом и телосложением. Конкретные же черты лица, по которым она опознала его, потерпевшая не назвала.
В объективности результатов опознания обвиняемых Т. и П. потерпевшей А. вызывает сомнение и тот факт, что в сумерках (около 18-00 часов 20 марта) в положении вниз лицом (согласно ее показаний – том 1 л.д. 21-23) она вообще могла рассмотреть черты лица напавших на нее лиц.
Об этом, в частности, говорится и в ее протоколе допроса: «Парней опознать смогу. Который вырвал у меня сумку, выглядел следующим образом: на вид 23-25 лет, ростом около 175 см, среднего телосложения, кожа лица светлая, волосы короткие светлые. Черты лица я описать затрудняюсь» (том 1 л.д. 62-67).
При этом, не совсем понятно ее утверждение о том, что она может опознать напавших на нее лиц, после того как опознание уже было проведено. До проведения опознания, как отмечалось выше, она об этом не заявляла.
2) Нарушены требования к порядку предъявления для опознания потерпевшей К. обвиняемых Т. (том 2 л.д.120-123) и П. (том 2 л.д. 126-129)
Так, потерпевшая К. в ходе предварительного допроса пояснила, что опознать нападавших на нее лиц сможет. Однако в протоколе ее допроса также нет сведений о том, по каким приметам и особенностям она сможет их опознать (том 2 л.д. 44-47).
В объяснении же потерпевшей К. об обстоятельствах совершенного на нее нападении, написанном при обращении в органы внутренних дел, говорится о том, что у одного из нападавших «черные волосы» (том 2 л.д. 7) Однако, ни у одного из обвиняемых по делу – ни у Т., ни у П. нет «черных волос».
В ходе самого опознания потерпевшая К. также не назвала характерных примет или особенностей, по которым она опознала обвиняемых Т. и П.
Таким образом, в данном случае органами предварительного следствия также нарушены требования ч. 2 и ч. 7 ст. 193 УПК РФ.
3) Нарушен порядок, предусмотренный ст. 193 УПК РФ, опознания предметов, представленных для опознания потерпевшей К. (том 2 л.д.
49-51, 52-54, 55-57, 58-60, 61-63, 64-66, 67-69, 70-72, 73-75, 76-78, 79-81, 82-84, 85-87, 88-90, 91-93, 94-96, 97-99, 100-102), поскольку в своих показаниях, предшествовавших опознанию (том 2 л.д.
44-49), они не назвала ни одной конкретной приметы или особенности, по которым сможет опознать свои вещи, заявляя в некоторых случаях, что ее вещи «без примет». В ходе опознания предметов она также не назвала ни одного признака, по которым она определила, что та или иная вещь принадлежит именно ей.
4) Нарушены требования ч.3 ст. 195 и ст. 198 УПК РФ, предъявляемые к порядку назначения судебных экспертиз
Так, в деле имеется заключение судебно-медицинской экспертизы № 2151 от 21 марта 2005 года потерпевшей А. (том 1 л.д. 31).
Как признать обыск незаконным
Однако с постановлением о назначении судебно-медицинской экспертизы потерпевшей А. от 21 марта 2005 года (том 1 л.д. 31) обвиняемый Т. был ознакомлен только 14 апреля 2005 года (том 1 л.д. 30), а обвиняемый П. — 28 марта 2005 года (том 1 л.д. 28), т.е. после производства указанной экспертизы.
В деле имеется заключение судебно-медицинской экспертизы № 2745 потерпевшей К. (том 2 л.д.109).
С постановлением о назначении указанной экспертизы обвиняемые Т. и П. были ознакомлены лишь 15 апреля 2005 г. (том 2 л.д.111, л.д. 112), т.е.
также после проведения экспертизы, хотя постановление о ее назначении было вынесено еще 9 апреля 2005 года, тогда как сама потерпевшая К.
, судя по материалам дела, была ознакомлена с постановлением еще до его вынесения следователем, т.е. 8 апреля 2005 г. (том 2 л.д. 110).
Кроме этого, в деле имеется заключение судебно-медицинской экспертизы № 629 от 5 апреля 2005 года обвиняемого Т. (том 2 л.д. 34).
С указанным постановлением обвиняемый Т. был ознакомлен 14 апреля 2005 г. (том 2 л.д.32), а обвиняемый П. 15 апреля 2005 года (том 2 л.д.33), , т.е. после ее проведения, хотя постановление о ее назначении было вынесено еще 29 марта 2005 года (том 2 л.д. 31).
Учитывая указанные обстоятельства, обвиняемые Т. и П.
не смогли своевременно ознакомиться с постановлениями о назначении указанных судебных экспертиз и, соответственно, не имели возможности заявить отвод эксперту или ходатайствовать о производстве экспертизы в другом экспертном учреждении, ходатайствовать о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении, а также ходатайствовать о внесение в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту.
Таким образом, органами предварительного расследования были нарушены предусмотренные п.п. 5 и 11 ч. 4 ст. 49 УПК РФ права обвиняемых на защиту.
5) Нарушен порядок собирания доказательств, предусмотренный ч. 1 ст. 86 УПК РФ, предусматривающий их собирание только путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом
Допрошенный по настоящему уголовному делу в качестве свидетеля 4 мая 2005 г., Свидетель М. пояснил, что, работая следователем и получив в свое производство уголовное дело, возбужденное в отношении Т. и П., в ходе допроса свидетеля А.
, состоявшегося 21 марта 2005 года, «ЗАБРАЛ» у него деньги в сумме 500 рублей одной купюрой. При этом никаких процессуальных действий, направленных на фиксацию изъятия денег у свидетеля А., следователь М. не предпринял (т. 1 л.д. 231-234).
Между тем, такого следственного действия, как «ЗАБРАЛ» Уголовно-процессуальный Кодекс РФ не предусматривает.
Таким образом, приобщение в качестве вещественного доказательства денежной купюры достоинством 500 рублей, изъятой в ходе выемки у М., не законно, т.к. в свою очередь эти деньги появились у него в результате не процессуальных действий. По сути, злоупотребив служебным положением, М. незаконно завладел деньгами, ему не принадлежащими.
Поэтому должны быть признаны недопустимыми и исключены из числа доказательств по делу такие доказательства, как протокол выемки денежной купюры достоинством 500 рублей у свидетеля М. (том 1 л.д. 240-242) и протокол ее осмотра и приобщения к делу в качестве вещественного доказательства (том 1 л.д.243-245).
2) Нарушены требования к составлению протоколов следственных действий
Так в соответствии с ч. 2 ст. 166 УПК РФ протокол может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. При этом согласно ч. 5 ст.
166 УПК РФ в протоколе должны быть указаны технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования.
В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств.
Вместе с тем, эти требования не выполнены при составлении таких протоколов следственных действий, как протокол осмотра сумки, обнаруженной на месте происшествия (том 1 л.д. 35), Протоколы допросов потерпевшей А. (том 1 л.д. 62-67, 164), протоколы допросов свидетеля А. (том 1 л.д.
68-72, 201-206), протокол допроса свидетеля Н. (том 1 л.д. 96-99), протоколы осмотров предметов (том 1 л.д. 112-115, 119-122, 128-130), протокол осмотра предметов (сумки черной и находящихся в ней вещей) (том 2 л.д. 37); протокол допроса потерпевшей К. от 1.04.2005г. (т. 2 л.д.
44-47) не смотря на то, что они изготовлены на компьютере.
В некоторых случаях от руки заполнены лишь вводная и заключительные части указанных протоколов следственных действий, что вызывает сомнение в том, что текст показаний или содержания следственных действий был записан в присутствии допрошенных лиц либо понятых, и не был изготовлен заранее в выгодном для стороны обвинения ракурсе, а затем представлен для прочтения и подписи понятым, потерпевшей и свидетелям.
Согласно ч.1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего кодекса.
Учитывая вышеизложенное и руководствуясь ст.ст. 75, 235, 271 УПК РФ
ПРОШУ
- исключить из перечня доказательств по делу следующие доказательства:
- протокол предъявления для опознания обвиняемого Т. потерпевшей А. (том 1 л.д. 25-26);
- протокол предъявления для опознания обвиняемого Т. потерпевшей К. (том 2 л.д.120-123);
- протоколы предъявления для опознания предметов потерпевшей К. (том 2 л.д. 49-51, 52-54, 55-57, 58-60, 61-63, 64-66, 67-69, 70-72, 73-75, 76-78, 79-81, 82-84, 85-87, 88-90, 91-93, 94-96, 97-99, 100-102
- заключение судебно-медицинской экспертизы № 2151 от 21 марта 2005 года потерпевшей А. (том 1 л.д. 31);
- заключение судебно-медицинской экспертизы № 2629 от 5 апреля 2005 года обвиняемого Т. (том 2 л.д. 34);
- протокол выемки денежной купюры достоинством 500 рублей у свидетеля М. (том 1 л.д. 240-242);
- протокол осмотра и приобщения к делу в качестве вещественного доказательства денежной купюры достоинством 500 рублей, изъятой у свидетеля М. в ходе выемки (том 1 л.д.243-245);
- протокол осмотра сумки, обнаруженной на месте происшествия (том 1 л.д. 35);
- протоколы допроса потерпевшей А. (том 1 л.д. 62-67, л.д. 164);
- протокол допроса свидетеля П. (том 1 л.д. 68-72, л.д. 201-206);
- протокол допроса свидетеля Н. (том 1 л.д. 96-99);
- протокол допроса потерпевшей К. от 1.04.2005г. (т. 2 л.д. 44-47);
- протоколы осмотра предметов (том 1 л.д. 112-115. л.д. 119-122, л.д. 128-130, том 2 л.д. 37).
Адвокат Сидоров А.С.
Вам нужна помощь адвоката, иного юриста или бухгалтера? Найдите квалифицированного специалиста прямо сейчасНачать поиск
- Бесплатная консультация
- Поиск нужного юриста
Явка с повинной
Весь список смягчающих
Явка с повинной, варианты использования в защите
— п.»и» ч.1 61 УКявка с повинной, входит в список обязательных смягчающих — ч.1 62 УК ограничение наказания 2/3 от максимального срока — п.29 Пленума № 58 добровольная явка, сильное смягчающее (п.»и» ч.1 61 УК) — п.29 Пленума № 58 явка с повинной после задержания не считается таковой — п.36 Пленума № 58 применение п.»и»ч.1 61 УК при назначении наказания
Явка с повинной в качестве повода для возбуждения дела (п.2 ч.1 140 УПК)
Вариант № 1 явки с повинной: добровольная явка, сильное смягчающее (п.»и» ч.1 61 УК) II). Недобровольная явка как активное способствование Вариант № 2 явки с повинной: недобровольная явка как активное способствование (п.»и» ч.1 61 УК)
|
Общее правило: после задержания явки быть не может
| Своевременность UrlДополнительная информация: — п.29 Пленума № 58 явка с повинной после задержания — не считается таковой |
В п.29 Пленума № 58 подчеркивается, что для явки с повинной критично важна ее своевременность. Если момент упущен, то этого смягчающего обстоятельства можно лишиться.
- Два критичных момента
- Явку нужно поторопиться оформить до двух процессуальных действий:
- а) до задержания.
ИЛЛЮСТРАЦИЯ (Кассационное определение ВС от 26.08.2021 N 6-УД21-7-А1)
«суд обоснованно не признал явку с повинной в качестве смягчающего обстоятельства.
В протоколе явки с повинной, составленного спустя месяц после задержания, зафиксировано сообщение о преступлениях, уже известных органам следствия, в совершении которых ему уже было предъявлено обвинение«.
С учетом указанных обстоятельств ВС РФ указал, что оснований для признания явки с повинной обстоятельством, смягчающим наказание, у суда не имелось.
Важно: но даже и в такой ситуации — есть ряд целый возможностей, ведь помимо «чистой» явки с повинной, есть другие варианты (см. ниже).
- б) до предъявления обвинения.
- ИЛЛЮСТРАЦИЯ (п.31 Обзора практики ВС N 4 (2021) Определение N 6-УД21-7-А1)
- Сообщение о преступлениях, сделанное лицом после предъявленного ему обвинения в совершении этих преступлений, не может рассматриваться как явка с повинной.
«Как видно из материалов дела обвинение предъявлено 28 ноября. В протоколе заявления о явке с повинной от 18 декабря зафиксировано сообщение данного лица о преступлениях, в совершении которых ему было предъявлено обвинение. С учетом изложенных обстоятельств оснований для признания заявления о явке с повинной смягчающим наказание обстоятельством не имеется«.
ТРИ РАЗНОВИДНОСТИ явки с повинной
Фактически явка с повинной может относится к одному из трех разных видов, которые отличаются по своей «силе». То есть их влияние на тяжесть наказания имеет различную силу:
| I). Настоящая явка с повинной |
UrlДополнительная информация: — п.29 Пленума № 58 добровольная явка, сильное смягчающее (п.»и» ч.1 61) |
- — именно сам, его не задержали и доставили, а он пришел лично.
- В случае реальной добровольности
Url
Дополнительная информация:
— п.»и» ч.1 61 УКявка с повинной, смягчающее обстоятельство
— явка обязательна к учету как смягчающее обстоятельство, на это прямо указано в норме п.»и» ч.1 61 УК.
Url
Дополнительная информация:
Обязательные смягчающие обстоятельства (указанные в ч.1 61 УК)
— то есть, это обстоятельство включено в группу обязательных смягчающих обстоятельств перечисленных в норме ч.1 61 УК.
— для стороны защиты это значит, что не требуется убеждать суд признать и учесть данное обстоятельство как смягчающее (это делается автоматически).
Url
Дополнительная информация:
— п.6 ч.1 299 УПК указание в приговоре на смягчающие обстоятельства
- — ч.3 307 УПК указание на смягчающие в мотивировочной части приговора
- — суд обязан указать на него в мотивировочной части приговора.
- Явка, это сильное смягчающее
Url
Дополнительная информация:
— ч.1 62 УК ограничение наказания 2/3 от максимального срока
— п.36 Пленума № 58 применение п.»и»ч.1 61 УК при назначении наказания
- — явка с повинной не простое смягчающее, оно особо сильное, так как входит в особую группу обстоятельств для которых предусмотрен специальный механизм учета при назначении наказания: планка 2/3 от максимального срока.
- II).
- Явка после задержания — как активное способствование
- Явка после задержания может учитываться как активное способствование
Url
Дополнительная информация:
— п.29 Пленума № 58 явка с повинной после задержания не считается таковой
— после даты, указанной в протоколе задержания (ч.1 92 УПК) добровольности явки быть уже не может.
— согласно п.29 Пленума № 58 явка с повинной после задержания НЕ СЧИТАЕТСЯ добровольной.
— в таком случае, нельзя требовать признания явки смягчающим обстоятельством, предусмотренным п.»и» ч.1 61 УК.
Можно признать активным способствованием
Url
Дополнительная информация:
— п.29 Пленума № 58 не добровольная, активное способствование (п.»и» ч.1 61)
— в п.29 Пленума № 58 прямо указывается на такую возможность.
— если суд согласится трактоваться таковую явку как активное способствование, то Вы получаете такое же сильное смягчающее обстоятельство (п.»и» ч.1 61 УК) как и при чистой явке.
Последующие действия
Url
Дополнительная информация:
— п.4 Пленума № 19 если явка с повинной невозможна, то она учитывается
— когда явка уже неосуществима (упущен момент, когда она была бы — добровольной), обратите внимание на позицию Верховного суда в п.4 Пленума № 19, в ней говорится об учете последующего поведения обвиняемого (помощь следствию, заглаживание вреда), которое следует толковать как раскаяние в содеянном.
- III). Явка с повинной, как иное смягчающее обстоятельство
- Явка после задержания может быть учтена как иное смягчающее
- — этот вариант использования самый слабый, используется чтобы получить хоть что-то, когда Вариант № 1 и Вариант № 2 не применимы.
Url
Дополнительная информация:
— п.29 Пленума № 58 не добровольная, как иное смягчающее (ч.2 61 УК)
— в п.29 Пленума № 58 говорится о том, что если явка не подпадает под параметры «чистой» явки — то суд может учесть как ее иное смягчающее.
Url
Дополнительная информация:
Иные смягчающие обстоятельства (о которых упомянуто в ч.2 61 УК)
— что такое «иное смягчающее» ? Это специальная группа иных смягчающих обстоятельств (о которых упомянуто в ч.2 61 УК).
— то есть, явка уже будет являться не таким сильным смягчающим так как не будет применяться правило ч.1 62 УК (ограничивает верхнюю планку наказания 2/3 срока).
— также, в таком случае защите придется — отдельно обосновывать, почему данное обстоятельство необходимо учитывать в качестве смягчающего. При этом суд может согласится его учесть — но вправе и отказать в этом, т.к. это право суда, но не обязанность.
- Использование явки с повинной в составе доказательственной базы
- — если обвинение использует в качестве доказательств вины сведения, содержащиеся в явке с повинной, то у стороны защиты против этого есть противоядие.
Url
Дополнительная информация:
— п.10 Пленума № 55 использование в приговоре сведений из явки
— п.10 Пленума № 55 содержит обязанность суда проверять «была ли обеспечена возможность осуществления прав» (прав на отказ от показаний, на адвоката, на подачу жалоб).
— если поставить это под сомнение, то явку с повинной можно «выбить» из доказательственной базы, то есть признать недопустимым доказательством. А это означает, как минимум, исключение явки из приговора как доказательства обвинения. Если это доказательство ключевое и на нём построено всё обвинение, это может повлечь отмену приговора.
Нарушения при оформлении явки с повинной
— хотя в норме 142 УПК не содержится почти никаких требований к оформлению протокола явки с повинной, но фактически эти требования есть. Их несоблюдение может повлечь признание протокола явки недопустимым доказательством.
— то есть простой листок с письменным признанием вины — это еще не доказательство.
| I. Разъяснение прав при явке с повинной | UrlДополнительная информация: — п.10 Пленума № 55 использование сведений из явки с повинной — п.10 Пленума № 55 содержит обязанность суда проверять: разъяснялись при даче явки с повинной лицу его права. — в протоколе явки с повинной должны быть разъяснены права предусмотренные ч.4 46 УПК и ч.4 47 УПК (статья 51 Конституции, право не свидетельствовать против себя, право на адвоката и др). Неразъяснение прав при получении явки с повинной — обычное последствие неразъяснения прав в протоколе, это признание его недопустимым доказательством. Следует понимать, что само по себе, в большинстве случаев это не приводит к изменению приговора — потому что в уголовном деле хватает и других доказательств. ИЛЛЮСТРАЦИИ из практики: |
Ходатайство об исключении из числа доказательств явки с повинной
Доказательства обвинения по уголовным делам не могут быть произвольными. Их перечень и содержание исчерпывающе определены в ст.ст. 73, 74 УПК РФ.
Все эти доказательства по уголовном делу формируются путём производства следственных и иных процессуальных действий. Их производство возлагается на следователя, который вправе поручить эти действия другим сотрудникам следственных органов и органов дознания. Никто, кроме следователя, не уполномочен собирать доказательства по уголовному делу иначе, как по поручению следователя.
Если производство по уголовному делу осуществляет группа следователей, то назначается руководитель следственной группы, осуществляющий процессуальное руководство действиями других следователей, включённых в следственную группу. Оперативные сотрудники после того, как уголовное дело возбуждено, при необходимости общения с подозреваемым (обвиняемым) должны получить разрешение от следователя.
При этом общение с подозреваемым (обвиняемым), содержащимся под стражей, разрешено им только в присутствии защитника, если подозреваемый (обвиняемый) не отказался от услуг защитника, или если этот отказ не принят следователем.
Если оперативные сотрудники наедине контактировали с подозреваемым (обвиняемым) в СИЗО, где получили от него какую-то информацию, то в силу прямого указания в законе (ст.75 УПК) эта информация не может использоваться в уголовно-процессуальном доказывании, если:
- эта информация получена в отсутствие защитника;
- эту информацию не подтверждает подозреваемый (обвиняемый).
Нарушение процедуры собирания доказательств, несоблюдение установленных в УПК РФ условий получения того или иного вида доказательств, влекут их недопустимость и исключение из числа доказательств обвинения в соответствии со ст.75 УПК РФ.
Следователю (в суд)
______________________
______________________
От защитника — адвоката
___________________
в реестре адвокатов
_________
Адрес для корреспонденции:
____________________
в интересах
___________________
-
Ходатайство
об исключении из числа доказательств
явки с повинной
В Вашем производстве находится уголовное дело № ______________, возбужденное по ст._____ УК РФ в отношении З. __________________.
«____» __________ 20__ г следователем вынесено постановление о привлечении З. ______________ в качестве обвиняемого.
«___» _________ 20___ г произведён допрос З.___________ в качестве обвиняемого с участием адвоката защитника А., назначенного в порядке ст. 51 УПК РФ.
От дачи показаний З._____________ отказался, сославшись на ст. 51 Конституции Российской Федерации.
Также, согласно рапортов оперативных сотрудников Д. и Ф., при задержании З., последний написал явку с повинной. На этот документ (явку с повинной) следователь сослался в ходатайстве в суд об избрании в отношении задержанного (подозреваемого) З._____________ меры пресечения в виде его заключения под стражу.
Ходатайство следователя рассмотрено судом с участием адвоката А. в качестве защитника по назначению следователя в порядке ст. 51 УПК РФ, однако, у подозреваемого З. не выяснялось, желает ли он пригласить адвоката защитника по соглашению сам или поручить это родственникам в соответствии с ч. 1, ст. 50 УПК РФ (полагаю, следователь не разъяснил задержанному З. эти положения уголовно-процессуального закона, что лишило З. возможности воспользоваться своими процессуальными правами в полном объёме).
При этом, следователю уже было направлено письмо родственников З. о том, что ими заключено соглашение на защиту задержанного З. со мной, как адвокатом. Об этом мной также направлено следователю соответствующее ходатайство с просьбой о моём допуске к участию в уголовном деле в качестве защитника и о проведении следственных действий с З. только с моим участием, как защитника подозреваемого З.
Эти обстоятельства обязывали следователя выполнить требования ч.1, ст.50 УПК РФ и выяснить у задержанного З. (как подозреваемого), даёт ли он согласие на моё участие в уголовном деле в качестве защитника З. по соглашению.
Соответственно, после получения моего ходатайства, следователь не мог предъявить обвинение З. в моё отсутствие, как защитника.
«___» _________ 20___г в отношении подозреваемого З.___________ судом избрана мера пресечения в виде его содержания под стражей. Однако, я не был уведомлён о рассмотрении судом данного ходатайства следователя и не смог участвовать в суде в качестве защитника подозреваемого З., поэтому не имел возможности обратить внимание суда на незаконность задержания З. и незаконность получения от него явки с повинной.
«____» __________ 20____ г супруга З. посетила его в следственном изоляторе и по моей рекомендации получила от него письменное поручение на приглашение защитника, а также согласие на заключение со мной соглашения на защиту З. на стадии предварительного следствия.
Также З. направил следователю аналогичное заявление через администрацию следственного изолятора. После чего следователь уведомил меня об удовлетворении моего ходатайства и о моём допуске к участию в уголовном деле в качестве защитника обвиняемого З.
Ознакомившись с постановлением о возбуждении уголовного дела и материалами, представленными в суд с ходатайством следователя об избрании в отношении З.
меры пресечения в виде содержания под стражей, полагаю, что указанная следователем явка З.
с повинной не может использоваться в качестве доказательства и подлежит исключению из числа доказательств по уголовному делу по следующим основаниям:
Допустимые доказательства по уголовному делу перечислены в ст.74 УПК РФ. Такого доказательства, как явка с повинной, в ст.74 УПК РФ не предусмотрено.
В соответствии с п. 2, ч. 1, ст. 140 УПК РФ, явка с повинной является лишь поводом к возбуждению уголовного дела. Порядок получения явки с повинной установлен в ст. 142 УПК РФ.
Как усматривается из представленной в уголовном деле явки с повинной, она написана задержанным З. «____»_________ 20 ___ г, когда он уже был лишён свободы передвижения и находился в ИВС.
В соответствии с п. 2, ч. 1, ст. 46 УПК РФ, с момента задержания, задержанный З. наделялся статусом подозреваемого и вправе был пользоваться помощью защитника. Однако, из рукописного заявления З. о явке с повинной не усматривается, что при этом присутствовал Защитник. Отсутствуют сведения о том, кому задержанный З. передал эту свою якобы явку с повинной и в связи с чем она была написана.
Как следует из рапортов оперативных сотрудников Д. и Ф., заявление З. о явке с повинной получено ими. Однако, непонятно, на каком основании эти оперативные сотрудники посещали задержанного З. в ИВС и почему задержанный З. написал им явку с повинной уже после того, как уголовное дело было возбуждено. У оперативных сотрудников Д. и Ф. не имелось поручения следователя на проведение с задержанным З.______________ каких-либо процессуальных действий, поэтому они не были наделены полномочиями на осуществление каких-либо контактов с З. без разрешения следователя, в производстве которого находилось уголовное дело, по которому З. был задержан и помещён в ИВС.
Таким образом, оперативные сотрудники Д. и Ф. осуществляли какое-то незаконное общение с задержанным З., в отсутствие защитника, не оформляя при этом никаких протоколов (на незаконность подобных действий оперативных сотрудников указывал и Конституционный Суд Российской Федерации).
При таких обстоятельствах, явка с повинной не может быть признана доказательством по уголовному делу и не может использоваться для иных целей производства по данному уголовному делу.
На основании вышеизложенного,
руководствуясь ст. ст. 53; 75 УПК РФ, —
ПРОШУ:
1. Признать явку З. с повинной, переданную им оперативным сотрудникам Д. и Ф., полученной в нарушение норм УПК РФ.
2. Исключить явку З. с повинной из числа доказательств по данному уголовному делу.
3. Допросить обвиняемого З. в моём присутствии об обстоятельствах написания им этой явки с повинной.
4. Устранить допущенное в отношении З. нарушение закона, признав незаконность его привлечения в качестве обвиняемого на основании якобы написания З. явки с повинной.
С уважением,
«_____»____________20 адвокат
ПОЯСНИТЕЛЬНАЯ ЗАПИСКА
Доказательства обвинения по уголовным делам не могут быть произвольными. Их перечень и содержание исчерпывающе определены в ст.ст.73,74 УПК РФ.
Все эти доказательства по уголовном делу формируются путём производства следственных и иных процессуальных действий. Их производство возлагается на следователя, который вправе поручить эти действия другим сотрудникам следственных органов и органов дознания.
Никто, кроме следователя, не уполномочен собирать доказательства по уголовному делу иначе, как по поручению следователя. Если производство по уголовному делу осуществляет группа следователей, то, назначается руководитель следственной группы, осуществляющий процессуальное руководство действиями других следователей, включённых в следственную группу.
Оперативные сотрудники после того, как уголовное дело возбуждено, при необходимости общения с подозреваемым (обвиняемым) должны получить разрешение от следователя. При этом, общение с подозреваемым (обвиняемым), содержащимся под стражей, разрешено им только в присутствии защитника, если подозреваемый (обвиняемый) не отказался от услуг защитника или если этот отказ не принят следователем.
- Если оперативные сотрудники наедине контактировали с подозреваемым (обвиняемым) в СИЗО, где получили от него какую-то информацию, то, в силу прямого указания в законе (ст.75 УПК), эта информация не может использоваться в уголовно-процессуальном доказывании, если:
- а) эта информация получена в отсутствие защитника;
- б) эту информацию не подтверждает подозреваемый (обвиняемый);
Нарушение процедуры собирания доказательств, несоблюдение установленных в УПК РФ условий получения того или иного вида доказательств, влекут их недопустимость и исключение из числа доказательств обвинения в соответствии со ст.75 УПК РФ.
Явка с повинной как доказательство и ее новые перспективы
Источник: ФПА РФ
27.12.2016
Верховный Суд РФ поставил долгожданную точку в длительном споре о нуллификации явки с повинной как доказательства в ее нынешнем виде. Тем самым увенчались успехом усилия ФПА РФ и адвокатов, которые следовало бы учесть в разрабатываемом Стандарте участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве.
Месяц назад оперативные сотрудники страны, читающие юридические новости, с прискорбием отметили п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г.
№ 55 «О судебном приговоре»: « В тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ, Подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований части 1.1 статьи 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав».
Как видно, явка с повинной может быть признана доказательством, но только в том случае, если явившемуся лицу разъяснили права не свидетельствовать против себя самого, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия должностных лиц. При этом возможность осуществления этих прав должна быть реально обеспечена, что означает обязательное присутствие защитника даже тогда, когда лицо желает от него отказаться.
Данное положение создало серьезные трудности для недобросовестных должностных лиц в реализации их намерений использовать явки с повинной как доказательство обвинения.
Но такую достойную уважения позицию Верховный Суд РФ занимал не всегда.
Так, согласно Постановлению Президиума Верховного Суда РФ от 4 июля 2000 г. № 310п00пр по делу Слюсаренко, Али-Заде и др.: «Суд ошибочно исключил из разбирательства явку с повинной в связи с неразъяснением ст. 51 Конституции РФ».
(Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 3. С. 16–17).
В соответствии с Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 марта 2005 г. № 50-о04-82сп: « В связи с тем, что явки с повинной были написаны в отсутствие защитников и подсудимые отказались от их содержания в суде в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, явки с повинной не могут быть признаны недопустимыми доказательствами».
(СПС «КонсультантПлюс»).
Таким образом, согласно сложившейся практике Верховный Суд РФ и нижестоящие суды ранее полагали, что при получении явки с повинной разъяснять право не свидетельствовать против себя самого и право на приглашение защитника не требуется, поскольку по смыслу ст. 142 УПК РФ явка с повинной есть добровольное сообщение лица о совершенном преступлении, а присутствие адвоката при ее написании не является обязательным.
Эта позиция включала зеленый свет для массового получения оперативными сотрудниками такого доказательства, как явка с повинной.
Подписантам явок на всю оставшуюся жизнь запомнилось, как их принудительно доставляли в правоохранительный орган, а потом обрушивали всю мощь оперативного непроцессуального убеждения и принуждения. После чего многие были готовы делать любые признания.
А поскольку в распоряжении оперативных сотрудников иных процессуальных средств фиксации показаний не было, они оформляли эти признания как явку с повинной, стимулируя задержанных тем, что их позитивное поведение будет обязательно учтено на суде.
Внешне получалось, что Гражданин, движимый угрызениями совести, пришел в правоохранительный орган и добровольно рассказал о совершенном им преступлении. Судьи верили в эту красивую историю даже тогда, когда подсудимые отказывались от написанных явок с повинной, объясняя их невыносимыми пытками.
В пытки же наши судьи верили крайне редко, а явки с повинной как доказательства принимали достаточно часто и охотно.
Такое происходило до тех пор, пока на помощь не пришел Европейский суд по правам человека.
В своем Постановлении от 13 июля 2010 г. по делу «Лопата против России» (Lopata v.
Russia, жалоба № 72250/01) ЕСПЧ указал, что использование для обвинения заявителя в совершении преступления явки с повинной, добровольный характер получения которой вызывает сомнения, написанной в отсутствие защитника, представляет собой нарушение п. 1 и подп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Доводы представителей Российской Федерации о том, что согласно российскому уголовно-процессуальному законодательству «признание» не являлось процессуальным документом, который должен или может быть составлен в присутствии защитника, а представляло собой выражение доброй воли обвиняемого, содержавшие разъяснения ст. 51 Конституции РФ, не были приняты Европейским судом (см. п. 128 ).
При этом Европейский суд указал: «Что касается утверждения властей Российской Федерации о том, что присутствие защитника при получении признательных показаний не являлось обязательным согласно национальному законодательству, Европейский суд напоминает, что в его задачу входит не абстрактное определение соответствия Конвенции применимого национального законодательства или его соблюдения национальными властями, но оценка соблюдения требований статьи 6 Конвенции (см. Постановление Европейского суда от 16 июля 1971 г. по делу “Рингейзен против Австрииˮ (Ringeisen v. Austria), § 97, Series A, № 13)» (см. п. 139).
В дополнение к этому Европейский суд подчеркнул, что помощь адвоката на ранней стадии является частью процессуальных гарантий, которым придается особое значение при рассмотрении вопроса о том, умалялась ли в данной процедуре сущность привилегии не свидетельствовать против себя (Постановление Европейского суда (вынесено Большой Палатой) от 11 июля 2006 г. по делу «Яллох против Германии», Постановление Европейского суда от 2 августа 2005 г. по делу «Колу против Турции»).
В связи с этим использование признательных показаний, полученных в отсутствие оказания юридической помощи, умаляет справедливость разбирательства в целом (Постановление Европейского суда от 13 марта 2014 г. по делу «Пакшаев против Российской Федерации»).
Имея в виду приведенную правовую позицию, ФПА РФ в отзыве на Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О практике назначения судами России уголовного наказания» в ноябре 2015 г.
указывала: «Если лицо отрицает факт добровольности заявления о явке с повинной, суду следует проверять доводы подсудимого об обстоятельствах, при которых было сделано заявление о явке с повинной, в том числе о соблюдении права лица на получение квалифицированной юридической помощи, оказываемой защитником, в случае если ее написанию предшествовало фактическое задержание лица сотрудниками правоохранительного органа».
Отрадно, что спустя год, хотя бы и в другом Постановлении Пленума Верховного Суда РФ – «О судебном приговоре», важное для тысяч российских граждан положение получило свое отражение.
В качестве окончательного закрепления отстаиваемой позиции Европейский суд 3 ноября 2016 г. коммуницировал ряд сходных жалоб (в том числе и по моей жалобе «Лозовский против России») и уведомил об этом Правительство РФ.
- В данных жалобах приводились аналогичные доводы о том, что явки с повинной, которые впоследствии были положены в основу обвинительных приговоров, были написаны в отсутствие защитников и при обстоятельствах, позволяющих сомневаться в их добровольном характере.
- В связи с тем, что сложилась новая процессуальная ситуация, где легитимизация явок с повинной возможна только при участии адвокатов, требуется учет этого обстоятельства в разрабатываемом Стандарте участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве.
- Представляется, что в Стандарте следует прописать в минимальном виде алгоритм действий адвоката-защитника в том случае, если доставленное в правоохранительный орган или задержанное лицо изъявит желание написать явку с повинной, дабы обеспечить реализацию предусмотренных процессуальных прав и исключить предварительное принуждение.
- Если данную важную сферу процессуальных правоотношений оставить без внимания, то наши оппоненты при попустительстве некоторых наших коллег легко найдут противоправный обходной маршрут и сведут на нет благие устремления Европейского суда и Верховного Суда РФ.
- Нвер ГАСПАРЯН
- Советник ФПА РФ
