В связи с учащенными случаями отказа арбитражного суда в подаче свидетельских показаний, можно рассмотреть наиболее приемлемые формы предоставления похожих доказательств в арбитражный суд:

• письменный адвокатский опрос;

Речь будет идти о первом пункте, данный документ является протоколом опроса лица с его непосредственного согласия.

Порядок документального оформления

Процесс закрепления показаний опрашиваемого лица осуществляется в письменном виде с указанием следующих данных:

• фамилия, имя, отчество опрашиваемого;
• паспортные данные;
• сведения об ознакомлении с положением законодательства;
• согласие на добровольный характер проводимого адвокатом опроса.Учитывается тот факт, что Свидетель при даче показаний находится под влиянием уголовного кодекса за дачу ложных показаний. К адвокату могут быть применимы те же правила.

На практике адвокат применяет две методики фиксации показаний:

1. запись сплошного текста;
2. в виде интервью по конкретным вопросам.

Обычно для утверждения опрашиваемого своих показаний в конце текста протокола есть приписка: «Протокол мною лично прочитан. Записано с моих слов верно. Дополнений и поправок не имею», заверенная подписью свидетеля. Суд имеет право не принять доказательство, если адвокат заранее не уведомил оппонентов судебного процесса о проведении адвокатского опроса.

Федеральный Закон позволяет адвокату оказывать в определенной степени профессиональную помощь, в рамках своих полномочий.

В такие полномочия входит право на проведение опроса осведомленных по делу граждан, и только с их согласия.

Опрос обычно фиксируют в протоколе, что обусловлено методическими рекомендациями Федеральной палаты адвокатов.

Практика применения опроса

Общая юрисдикция такой протокол не приобщает в качестве доказательств, предоставление показаний может проходить только в личном присутствии свидетеля.

Арбитражный процесс, рассматривает приобщение к делу протокола с другой стороны, и в последнее время всё чаще придерживается пути поддержки как доказательной базы.

Следовательно протокол адвокатского опроса представляет собой полноценное доказательство, представленное в письменном виде и обязано быть приобщено к рассматриваемому делу и принятию судебным органом исполнения.

Вместе с тем данный вопрос остается предметом дискуссий и споров. В отличии от столицы, в других регионах по-прежнему результат принятия протокола может быть как положительным, так и отрицательным. Существует необходимость мотивации для формирования утвердительного решения в практике приобщения к делу данный вид доказательства посредством ходатайства.

Адвокат в праве выступать в защиту любыми законными методами, и адвокатский опрос не нарушает какие-либо права.

Арбитражный суд руководствуется основными понятиями доказательств, это относимые и допустимые. Относимые – значимые для рассмотрения показания. К допустимым может относиться и протокол адвокатского опроса.

Поэтому иногда позиция суда по неприятию протокола не всегда понятна, и может аргументироваться только тем, что опрашиваемый не персонифицирован судом и представляется как несуществующее лицо, а следовательно, и документ не имеет значения в процессе разрешения судебного дела.

Если рассматривать понятие относимых, то в таких доказательствах тоже возможно как подтверждение оспариваемых событий, так и их опровержение.

Тут уже встает вопрос о доверии к свидетельским показаниям в суде, принимая во внимание Арбитражный процессуальный Кодекс, можно сделать вывод что никаких преград для участия в судебном процессе у свидетеля нет, но и присутствие в арбитражном судебном процессе свидетеля довольно редкая.

За счет возможного риска дачи показаний ввиду своей личной заинтересованности в деле, предполагается внимательный контроль противоречий в интересах сторон при составлении протокола адвокатского опроса.

Истоки проблемы могут скрываться при изучении истории становления арбитражного суда. Изначально он представлял собой экономическую структуру, регулирующую споры на уровне делопроизводства, не подразумевая фактического нахождения свидетеля в процессе рассмотрения дела.

Видимо такое несвойственное для арбитражного суда ведение дел, как привлечение свидетеля, и стало причиной.

Ведь изначально присутствие свидетеля в арбитражном суде вызывает трудности, вследствие чего и протокол опроса суд не находит значимым и ценным подтверждением доказательства.

Касаемо протоколов опроса, оформленных налоговыми органами, то тут дилеммы в вопросе принимать или нет не стоит. Ходатайство о принятии такого опроса почти всегда удовлетворяется, что немного придает на первый взгляд двоякий характер таким решениям.

Однако такие опросы напрямую являются материалами налоговой проверки, поэтому их сразу причисляют к доказательству, в отличии от адвокатского опроса. Исходя из опроса свидетеля, налоговые органы нацелены на проведение процедуры налоговой проверки, а не для предоставления этого материала в суд в виде доказательства.

Возможные пути решения

На вопрос о расширении практики по привлечению свидетельских показаний в арбитражный процесс, сформировано два основных аргумента:

1. Арбитражный суд не включен в структуру уголовной юстиции, в его задачу входит только проверка экономического участия, без следственных мер. Однако ввиду отсутствия преюдиции, во избежание конфликтов, предлагают, чтобы арбитражный суд взялся за своего рода расследования.
2. Огромная нагрузка на судебную систему, когда на один расследуемый факт может поступить ходатайства от нескольких сотен свидетелей рассматриваемой ситуации. В тоже время протокол опроса выступает как подтверждение о наличии важных сведений у свидетеля, и суд может привлечь его к участию в деле. Тем более приставы арбитражного суда не имеют права обеспечить принудительную явку свидетеля. Поэтому вполне возможно, что адвокатский опрос может обеспечить доставку в суд свидетеля, и как минимум на этом основании быть приобщенным к делу. В этом случае протокол скорее всего будет восприниматься как косвенное доказательство.

Арбитражные суды зачастую учитывают Протоколы адвокатских опросов в качестве допустимых доказательств (в частности, постановления АС Московского округа от 5 февраля 2018 г.

по делу № А40-204055/2016; АС Поволжского округа от 15 сентября 2017 г. по делу № А55-21930/2016; АС Северо-Кавказского округа от 3 февраля 2016 г.

по делу № А63-11601/2014; АС Дальневосточного округа от 27 декабря 2016 г. № Ф03-6097/2016 и так далее).

Девятый арбитражный апелляционный суд, в своем Постановлении от 24.06.

2019 года по делу № 09АП-23361/2019 указал: «В Законе об адвокатуре предусмотрено, что адвокат вправе «опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь» (подп. 2 п. 3 ст. 6).

Согласно АПК РФ сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, полученные в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами, являются доказательствами (ст. 64). Таким образом, при системном толковании действующих норм права можно сформулировать вывод о том, что протокол адвокатского опроса, безусловно, является письменным доказательством, которое арбитражный суд обязан принять и приобщить к материалам дела.»

Адвокатский опрос и его доказательственное значение

21 декабря 2016 в 15:53

Принцип состязательности сторон, установленный частью 3 статьи 123 Конституции РФ и статьей 15 Уголовно-процессуального кодекса РФ, определяет такое построение уголовного процесса, в котором стороны обвинения и защиты пользуются равными правами.

На сторону обвинения возложена обязанность доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого (ч. 2 ст. 14 УПК).

Сбор доказательств в уголовном процессе

Порядок и способы сбора доказательств обвинения регламентирован Уголовно-процессуальным кодексом РФ.

За стороной защиты закреплено право самостоятельного собирания доказательств на тех же условиях, на которых собирают доказательства органы уголовного преследования.

Так, в соответствии с пунктом 2, частью 3 статьи 6 Закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», адвокат вправе опрашивать лиц, располагающих нужной информацией, также это право адвоката закреплено в пункте 2 части 3 статьи 86 УПК РФ.

Однако какое же доказательственное значение имеет опрос свидетелей адвокатом для правосудия?

Адвокатский опрос: проблемы

Рассмотрим проблемные аспекты адвокатского опроса.

Адвокат вправе проводить опрос только с согласия опрашиваемого лица, отказ лица от дачи показаний не влечет уголовной ответственности по статье 308 УК РФ, что ставит адвоката в зависимое положение от опрашиваемого лица. Вследствие чего адвокату потребуется всячески уговаривать свидетеля давать показания. Однако полученные таким способом показания не будут отвечать критериям достоверности.

• Примечательно, что опрошенное лицо вправе и в будущем отказаться от своих уже данных показаний, что приводит к невозможности использования полученных сведений в качестве доказательства.
• Адвокат перед началом опроса не вправе предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний по статье 306 УК РФ, такие полномочия закреплены только за следователем, дознавателем и судом.
• Такое положение дел дает опрашиваемому лицу возможность сообщать адвокату ложные сведения (без какой-либо ответственности для опрашиваемого лица), что сводит на нет весь смысл проведения адвокатского опроса.

Протокол опроса не является доказательством

Главная проблема заключается в том, что сам по себе протокол опроса не является доказательством, как и содержащиеся в нем сведения, поскольку адвокатский опрос как процессуальное действие отсутствует в перечне доказательств по уголовному делу (ст. 74 УПК РФ).

Соответственно, чтобы сведения, сообщенные лицом в ходе опроса адвоката, приобрели процессуальную форму в виде доказательства, адвокат должен в порядке статей 119, 120 УПК РФ заявить ходатайство о приобщении результаты опроса к материалам уголовного дела. Из своей практики скажу, что органы предварительного расследования зачастую просто отказывают в удовлетворении заявленного ходатайства без какой-либо мотивации.

Отказ в удовлетворении ходатайства лишает адвоката возможности в дальнейшем ссылаться на проведенный опрос.

В этом и заключается основная проблема собирания доказательств стороной защиты – собранные доказательства, вопреки состязательности сторон, зависят от мнения стороны обвинения (признавать результаты адвокатского опроса доказательством или нет, «вот задача, е-мое» — Касьянов М.М.).

1. Конституционный Суд РФ не раз рассматривал обращения граждан по поводу неконституционности положений статьи 86 УПК РФ, нарушающих принцип равенства сторон обвинения и защиты, в частности, касающихся опросов граждан, проводимых адвокатом.
2. По мнению Конституционного Суда РФ, установленного в УПК РФ права стороны защиты на собирание и представление доказательств вполне достаточно для реализации вышеуказанного принципа процессуального равенства.
3. С объективной точки зрения, на сегодняшний день сторона защиты не имеет права представлять свои доказательства, сторона защиты вправе только оспаривать доказательства, которые представлены стороной обвинения.
4. На мой взгляд, проведение адвокатского опроса является выполнением процессуального действия защиты, в ходе которого адвокат может разъяснить последствия, предусмотренные уголовным законодательством за дачу заведомо ложных показаний.
5. Ведь предусмотрено частью 2 статьи 199 УПК РФ право руководителя экспертного учреждения разъяснять эксперту права и ответственность за дачу заведомо ложного заключения, хотя на руководителя экспертного учреждения при этом не возложены законом какие-либо процессуальные полномочия.
6. Для придания значимости протоколу опроса, проводимого адвокатом, в качестве дополнительного средства фиксации, предлагаю при проведении опроса использовать видеозапись, которую впоследствии можно использовать как иное средство защиты, не запрещенное законом.
7. Материалы по теме:
8. Адвокат по назначению или по соглашению?
9. Как вести себя на допросе?

Юрист или адвокат? В чем разница?

Для вступления в уголовное дело адвокату по-прежнему достаточно удостоверения и ордера

Что такое адвокатский запрос и как его использовать?

Опрос лиц с их согласия

Следует отметить, что по этому вопросу в различных печатных изданиях имеется значительное количество публикаций.1

Опрос, как предусмотрено п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, производится только с согласия лица, которого возникла необходимость опросить. Сам опрос, как представляется, может быть оформлен в виде ответов на конкретные вопросы, либо в форме свободного рассказа с постановкой уточняющих вопросов в конце его.

адвокат Защитник судебный

Отдельного внимание заслуживает вопрос о возможности совершения рассматриваемого действия после допроса этого же лица следователем в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого. Как представляется, такой опрос возможен только в случае, если в ходе их допросов не были выяснены все вопросы, имеющие существенное значение для дела.

Ход и результаты опроса предлагается фиксировать в специальном документе, например, назвав его «Протокол опроса лица с его согласия». Не рекомендуется называть его протоколом, т.к.

УПК РФ составление такого процессуального документа предусмотрено по результатам производства процессуальных действий, проводимых следственными органами. При составлении же акта, его можно отнести к иным документам, как виду доказательств, предусмотренных п.

6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ и отвечающих требованиям ст. 84 этого же Кодекса.

В акте должны найти отражение следующие данные: сведения об адвокате, проводившем опрос, с указанием адвокатского образования, адвокатской палаты субъекта РФ, в которых значится этот адвокат, его номер в соответствующем реестре и номер ордера, на основании которого он выполняет поручение по данному делу; фамилия, имя, отчество, дата и место рождения опрашиваемого лица, его место жительства, место работы, должность, домашний и рабочий телефоны, сведения о документах, удостоверяющих его личность, отношение к обвиняемому и потерпевшему; отметка о согласии на опрос. Акт опроса, как представляется, должен соответствовать требованиям, предъявляемым к протоколу допроса свидетеля (ст.ст. 189-191 УПК РФ).

Истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Рассматриваемая норма УПК РФ использовалась и ранее. Однако такое право вне участия в судопроизводстве по уголовному делу осуществлялось в виде направления ходатайства или запроса от имени коллегии адвокатов или юридической консультации, которые подписывались соответствующим руководителем.

Ныне действующим УПК РФ такое право предоставлено непосредственно адвокату. Реализацию этого права рекомендуется осуществлять путем направления в указанные в ст. 86 УПК РФ органы и организации запросов с целью получения, указанных в нем документов.

При направлении запроса допустимо использование бланков адвокатского образования, установленного образца. При необходимости они могут быть удостоверены печатью соответствующего адвокатского образования. Запрос с требованием необходимых документов должны быть мотивированными.

В нем также целесообразно указать сроки разрешения его со ссылкой на действующее законодательство о порядке разрешения обращений граждан.

Заслуживает внимания вопрос о порядке приобщения к материалам уголовного дела полученных в порядке п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предметов, документов, справок и иных сведений.

Рекомендуется для этого направить в органы предварительного расследования либо в суд письменное мотивированное ходатайство, в котором в качестве приложения указать следующие документы: заявление о добровольной выдаче предмета, соответствующие акты получения, сами предметы, документы, справки и иные сведения.

В случае отказа в приеме ходатайства, следует иметь в виду, что оно в соответствии со ст. 120 УПК РФ в любом случае, даже и при отказе в его удовлетворении, подлежит приобщению к материалам уголовного дела, а поскольку полученный предмет, а также справки, документы и иные сведения являются приложением к ходатайству, то они подлежат приобщению к тем же материалам дела.

Адвокатский опрос — доказательство?

В своей статье__ коллега Сизоненко А. А. затронул тему адвокатских опросов как инструментария формирования доказательственной базы и предложил обсудить эту тему на предмет возможности их использования в качестве самостоятельного доказательства. Отвечая на его предложения, решил разобраться в этом вопросе подробно.

П.2 ч.3 ст.6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» наделяет адвоката правом производить опрос лиц с их согласия, которые предположительно владеют информацией, необходимой для оказания юридической помощи доверителю.

Это правомочие выделено отдельной строкой и является самостоятельным институтом прав, предоставляемых законом адвокату. Наряду с ним адвокат наделен законом другими отдельно выделенными правами, в т.ч.

собирать сведения, документы, предметы, которые могут быть использованы как доказательства, привлекать специалистов для дачи заключений. Т.е.

законодатель сознательно выделил право на проведение опроса без указания на то, что он может быть использован как доказательство в отличии от других прав, которыми наделил его в соответствии со ст. 6 закона.

Вместе с тем закон не наделяет адвоката государственными или приравненными к ним полномочиями по удостоверению подлинности и достоверности сведений, содержащихся в адвокатском опросе.

Соответственно исходя из положений ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ» задачей адвокатского опроса является фиксация источника и сути информации, которой источник владеет.

Бланк адвокатского опроса

Производя опрос лиц, руководствуясь ст.6 закона, адвокат не является лицом, действующим на основании одного из процессуальных кодексов. Он действует только на основании ФЗ «Об адвокатуре…». Опрос проводится исключительно с согласия опрашиваемого. Отсюда вытекают допустимые, минимальные и максимальные требования к содержанию бланка опроса.

Соответственно в бланке опроса должны содержаться сведения, отвечающие задачам и требованиям, стоящими перед адвокатским опросом.

Исходя из смысла нормы права можно сделать вывод, что в бланке опроса помимо названия документа, даты и места его составления должен быть зафиксирован источник информации (Ф.И.О.

, дата рождения, документ удостоверяющий личность, место рождения и место работы, адрес регистрации и фактического места жительства), т.е. все те данные, которые позволят индивидуализировать человека из массы других.

Обязательным элементом должно быть однозначно выраженное добровольное согласие лица на проведение опроса и уведомление о том, что он вправе отказаться от проведения опроса без объяснения причин. А также уведомление о том, что его показания могут быть использованы при оказании юридической помощи третьему лицу и возможность его привлечения по этому делу в качестве свидетеля.

Включение каких либо других предупреждений в бланк опроса, например об уголовной ответственности и т.п., ни одним законом не предусмотрено и считаю такие встречающиеся включения «от лукавого».

Для чего они указываются? Трудно сказать.

Может с целью показать свою значимость, может с целью оказания  воздействия на опрашиваемого для психологического контроля его дальнейшего процессуального поведения, а может и еще для чего.

И, естественно, самое ценное для адвоката, изложение информации, которой владеет опрашиваемый. Вопросы тактики ведения опроса, фиксации информации и т.д. я рассматривать не буду, т.к. это тема отдельного вопроса.

Опрос должен быть подписан адвокатом и опрашиваемым. Помимо подтверждения показаний, изложенных в опросе, опрашиваемый должен подтвердить своей подписью свои анкетные данные и уведомление его о том, что он выразил свое желание дать информацию добровольно.

Опрос как доказательство по УПК РФ

Рассмотрим процессуальное значение опроса в процессе доказывания, основываясь на УПК РФ и ГПК РФ. АПК и КАС сознательно не затрагиваю, т.к. они фактически ничего иного по сравнению с первыми двумя процессами не содержат.

УПК РФ под доказательствами согласно ст.74 понимает любые сведения, на основе которых суд, Прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Ч.2 этой статьи приводит перечень доказательств. Расширительным является п.6, который ссылается на понятие «иные документы». Под определением «иные документы» при большом желании можно узрить адвокатский опрос. Но с точки зрения процесса опрашиваемый дает сведения о том, что он видел, слышал либо знает в силу тех или иных причин о наличии тех или иных обстоятельств.

ст. 56 УПК РФ дает определение процессуальной фигуре свидетель.

Им является  лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний. ст.

74 УПК РФ свидетельские показания рассматривает как самостоятельный вид доказательств. ст. 79 УПК РФ однозначно связывает сведения, сообщаемые свидетелем, с процедурой допроса, проводимого следователемдознавателем либо судом.

ст. 88 УПК РФ содержат правила оценки доказательств. Оценка проводится на предмет относимости, допустимости, достоверности.

И как раз при оценке опроса как доказательства о наличии того или иного обстоятельства с точки зрения достоверности делает его значение практически нулевым без проверки содержащихся сведений в порядке ст.

87 УПК РФ, т.е. фактического подтверждения изложенных в опросе обстоятельств другими следственными действиями, порядок которых регламентирован УПК РФ.

Это может быть допрос свидетеля, обыск, выемка, Экспертиза и т.д.

Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что опрос адвоката не может являться самостоятельным доказательством по уголовному делу. Он может лишь иметь доказательственное значение о наличии в определенном месте или у определенного лица сведений, имеющих значение для уголовного дела.

Данный вывод позволяет определить роль адвокатского опроса в уголовном процессе как вспомогательную для обоснования тех или иных ходатайств, жалоб и т.п. со стороны защиты.

Опрос как доказательство по ГПК РФ

ГПК РФ в ст.55 под доказательствами понимает полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов.

Как видно из этой нормы права адвокатский опрос может быть отнесен к виду доказательств – письменные доказательства. Получение всех остальных видов доказательств имеет самостоятельное регламентирование процессуальным законом.

ст. 71 ГПК РФ устанавливает достаточно обширный список видов письменных доказательств, но адвокатский опрос как отдельный вид не установлен в качестве такового.

Вместе с тем информация, которая отражена в адвокатском опросе подтверждает факт о том, что опрашиваемый обладает определенными сведениями о фактах, имеющих значение для разрешения гражданского дела.

Но ст. 69 ГПК РФ указывает на то, что лицо, имеющее сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения гражданского дела является свидетелем. ст.

70 ГПК РФ установлен порядок допроса свидетеля, которым предусмотрено обязательное предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Таким правом обладают суд и Нотариус при проведении опроса в рамках ФЗ «Основы законодательства РФ о  нотариате» (ст.

102-103). Вместе с тем адвокат, проводящий опрос, не наделен возможностью и правом такого предупреждения.

Разрешая дело суд оценивает доказательства в порядке ст. 67 ГПК РФ согласно которому проверяется относимость, допустимость и достоверность доказательств. Если адвокатский опрос приобщен в качестве доказательства он также подлежит оценке по этим правилам.

Исходя из того, что адвокат при проведении опроса не наделен правомочием по предупреждению об уголовной ответственности опрашиваемого лица за дачу заведомо ложных показаний, с точки зрения процессуальной ценности сами по себе показания, зафиксированные в опросе ничего не значат. К тому же с точки зрения определения вида доказательства такие сведения относятся к категории свидетельских показаний. А порядок получения сведений с предупреждением об уголовной ответственности зафиксирован ГПК и ФЗ «Основы законодательства РФ о нотариате».

Соответственно можно сделать вывод о том, что с точки зрения гражданского процесса адвокатский опрос можно считать только доказательством того, что определенное лицо может иметь определенную информацию о наличии или отсутствии фактов, имеющих значение для разрешения дела. Но служить самостоятельным доказательством о наличии таких фактов адвокатский опрос не может.

Назначение адвокатского опроса

Назначение и ценность адвокатского вопроса, на мой взгляд, уже содержится в содержании п.2 ч.3 ст.6 ФЗ «Об адвокатской деятельности…». Это фиксация факта о том, что определенное лицо обладает определенной информацией. Использование такого факта уже зависит от избранной тактики защиты прав доверителя.

Это может быть заявление обоснованных ходатайств о проведении допроса кого либо с формулировкой вопросов, которые надлежит ему задать; проведении тех или иных следственных действий; назначения экспертиз; приглашения специалистов и т.д. и т.п.

Само по себе такое процессуальное право предоставлено адвокату и без проведения опроса, но фиксация фактов адвокатским опросом позволяет развернуто мотивировать свои требования и в случае отказа в их удовлетворении мотивированно их обжаловать.

Таким образом, подводя итог всему вышесказанному, закономерен вывод о том, что адвокатский опрос в процессе доказывания следует рассматривать исключительно как вспомогательный инструмент с целью обоснования и мотивировки процессуальных требований.

Разъяснения № 1 Совета Адвокатской палаты г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката

Путем опроса адвокат выявляет лиц, владеющих информацией об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания по уголовным, гражданским и административным делам, чьи показания могут содействовать защите или представительству.

С согласия лица адвокат может получить объяснения в письменной форме либо составить протокол опроса. При этом следует учитывать, что опрос еще не создает доказательства по делу, поскольку собранные адвокатом сведения не обладают требуемой законом процессуальной формой.

Для этого необходим допрос лица, который дознаватель, следователь или суд проводят по ходатайству адвоката. Опрашивать лиц, уже допрошенных в качестве свидетелей, адвокат не вправе.

Они являются участниками судопроизводства и адвокат должен получать от них интересующие его сведения при проведении следственных действий.

О поведении адвоката-защитника при отказе от него

В уголовных делах нередки случаи отказа обвиняемых, не признающих себя виновными, от защитника, мотивированные расхождением в позициях.

Адвокат, подтверждающий такое расхождение при высказывании своего отношения к заявленному ему отводу, нарушает требования Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» и Кодекса профессиональной этики адвоката, которые воспрещают адвокату занимать по делу позицию вопреки воле доверителя и делать публичные заявления о доказанности вины подзащитного, если тот ее отрицает. По сути такое заявление означает отказ от принятой на себя защиты. В вышеописанной ситуации адвокату следует поддерживать заявленный ему отвод, обращая внимание следователя и суда на то, что полноценная защита возможна лишь тогда, когда обвиняемый доверяет адвокату и отсутствие доверия должно повлечь удовлетворение отказа от защитника.

О поведении при выявившихся противоречиях в интересах подзащитных

В случаях, когда адвокат защищает двух подозреваемых или обвиняемых и в ходе предварительного расследования или судебного разбирательства интересы одного из них вступают в противоречие с интересами другого, адвокату, который не вправе согласно ч. 6 ст. 49 УПК РФ далее продолжать защищать обоих, следует выйти из дела. Предпочтение одного подзащитного другому будет профессионально неэтичным.

О конфиденциальности

Представляя интересы разных клиентов по одному делу, адвокаты вправе общаться друг с другом, сопоставлять позиции, предлагать их согласование, обмениваться соображениями о перспективах дела.

Сам факт такого общения, обмен сведениями, оценками и предложениями составляют конфиденциальную информацию и не подлежат разглашению, в том числе и клиентам, без согласия коллеги.

Разглашение этой конфиденциальной информации образует состав дисциплинарного проступка.

Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2003. Выпуск № 1. С. 30-31; 2004. Выпуск № 11-12 (13-14). С. 40-41; 2007. Выпуск № 1(39). С. 103-104. Сборник нормативных и информационных материалов за 2002-2014 годы: Специальный выпуск Вестника Адвокатской палаты г. Москвы. М., 2014. С. 108-109.

Опрос лиц с их согласия

Подборка наиболее важных документов по запросу Опрос лиц с их согласия (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Судебная практика: Опрос лиц с их согласия

Зарегистрируйтесь и получите пробный доступ к системе КонсультантПлюс бесплатно на 2 дня

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:Подборка судебных решений за 2019 год: Статья 6 «Полномочия адвоката» Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»»В Законе об адвокатуре предусмотрено, что адвокат вправе «опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь» (подп. 2 п. 3 ст. 6). Согласно АПК РФ сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, полученные в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами, являются доказательствами (ст. 64). Таким образом, при системном толковании действующих норм права можно сформулировать вывод о том, что протокол адвокатского опроса, безусловно, является письменным доказательством, которое арбитражный суд обязан принять и приобщить к материалам дела. Безусловно, в арбитражном процессе исследуются факты, в большинстве своем связанные с финансово-хозяйственной деятельностью, которая, в свою очередь, подлежит детальному документированию.»

Статьи, комментарии, ответы на вопросы: Опрос лиц с их согласия

Зарегистрируйтесь и получите пробный доступ к системе КонсультантПлюс бесплатно на 2 дня

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:Статья: Адвокатский опрос как инструмент доказывания(Темир-Булатова А.А.)

(«Адвокатская практика», 2021, N 5)

В данной статье рассматриваются вопросы, связанные с активным участием адвоката в процессе доказывания путем опроса лиц с их согласия.

Рассмотрены различные точки зрения о том, является ли адвокат субъектом формирования доказательств, изучены проблемы, препятствующие полноценной реализации адвокатом полномочия по опросу лиц, освещены мнения о реализации принципа состязательности уголовного процесса путем предоставления стороне защиты равных прав со стороной обвинения, а также предложены варианты совершенствования существующих в российском законодательстве правовых норм, касающихся реализации адвокатом полномочия по опросу лиц для более эффективной оценки доказательств, представленных стороной защиты.

Нормативные акты: Опрос лиц с их согласия

Регламентация прав адвоката-защитника на опрос лиц с их согласия и представление предметов и документов — Евразийская адвокатура: юридический журнал

Право адвоката-защитника опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, и право собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, предусмотрены в ч. 3 ст. 6 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – ФЗ «Об адвокатуре») и ст. 86 УПК РФ.

Формулировка, использованная при конструировании п. 2 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре», позволяет утверждать, что опрос может быть произведен в отношении любого лица, дающего согласие на его произведение, в целях установления или проверки любых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, т.е.

входящих в предмет доказывания, содержание которого обозначено в ст. 73 УПК РФ. Кроме того, из положений действующего законодательства следует, что адвокат вправе фиксировать результаты опроса, но не обязан это делать.

В литературе обоснованно обращается внимание на то, что опрос, проводимый адвокатом, мог бы создать альтернативу допросу лица следователем (дознавателем), а необходимость такой альтернативы обусловлена тем, что следователи нередко отказывают в допросе лица, о проведении которого ходатайствует защитник, по надуманным основаниям, а получение показаний данного лица в суде может быть по каким-либо причинам проблематично. Вместе с этим результаты опроса не могут приравниваться к свидетельским показаниям, а могут выступать лишь в качестве источника доказательственной информации.

Представляется, что основной проблемой в регламентации производства адвокатом-защитником опроса лица с его согласия является отсутствие минимальной законодательной регламентации формы фиксации результатов опроса, на что неоднократно указывалось в юридической литературе.

При этом отмечается, что фиксация результатов опроса должна осуществляться в письменной форме путем оформления протокола, который должен содержать следующие реквизиты и сведения: название «Протокол опроса лица с его согласия»; дата, время и место проведения опроса; паспортные данные опрашиваемого лица, а также сведения об адвокате, осуществляющем опрос, с указанием наименования его адвокатского образования; сведения о разъяснении опрашиваемому лицу положений законодательства, согласно которым защитник-адвокат может производить опрос, а также указание на добровольный характер его проведения; отметка о том, что лицо поставлено в известность о возможном использовании изложенной им информации по конкретному делу, а также о том, что оно может быть допрошено в рамках производства по делу; сведения, сообщенные лицом, изложенные в виде свободного рассказа или ответов на конкретные вопросы; запись, произведенная опрашиваемым лицом, о том, что протокол им прочитан лично, записан с его слов верно, дополнений оно не имеет. Подпись опрашиваемого лица в конце протокола и на каждой его странице; подпись адвоката, производившего опрос. Также потребуется архивные документы (антиквариат), документ – это материальный носитель информации, облеченный в письменную форму, одно из значимых изобретений человека. В историческом смысле документом является любая вещь, обладающая какими-либо значимыми признаками или свойствами, сообщающая информацию в различном виде и форме – от примитивно обработанного первобытным человеком камня до монументального сооружения. Это поможет адвокату собрать как можно больше достоверной информации. Все это можно найти на сайте Старая Коллекция.

Схожие рекомендации по оформлению результатов опроса разработаны Федеральной палатой адвокатов РФ, в которых отмечено, что акт опроса должен соответствовать требованиям, предъявляемым ст. 189–191 УПК РФ к протоколу допроса свидетеля. Вместе с этим приведенные и названные выше рекомендации не носят нормативного характера и являются выработанными наукой и практикой.

К тому же законодательно не установлена обязанность лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, использовать доказательственную информацию, полученную в ходе опроса, в целях процессуального доказывания.

Отсутствие нормативного характера положений, связанных с производством опроса, по нашему мнению, негативно влияет на возможность реализации соответствующего правомочия на практике и на возможность использования результатов опроса в процессе доказывания.

Это подтверждается и тем, что лишь 47 % из 500 опрошенных адвокатов прибегали к использованию соответствующего профессионального права, в то время как очевидно, что потребность в получении информации о каком-либо событии, связанном с делом, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, имеется практически по каждому делу.

При этом нельзя не отметить и позицию Конституционного суда РФ о том, что само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела.

Полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела.

Следует заметить, что адвокат-защитник, на основании положений п. 6 и п. 7 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре», вправе применять при производстве опроса технические средства фиксации информации, которые могут быть использованы как в дополнение к письменной форме фиксации

результатов опроса, так и вместо нее, однако опять же, прямого указания в тексте ФЗ «Об адвокатуре» на этот счет не содержится. Полагаем, что в целях совершенствования правовой регламентации права адвоката-защитника на проведение опроса лица с его согласия, вышеназванные проблемы должны быть устранены путем внесения в текст ст.

6 ФЗ «Об адвокатуре» дополнений, обязывающих должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, использовать доказательственную информацию, содержащуюся в протоколе опроса в процессе доказывания, а также законодательно устанавливающих соответствующую форму фиксации результатов произведенного опроса и перечень сведений, которые подлежат фиксации. Следует отметить, что еще одним способом собирания адвокатом-защитником доказательственной информации, предусмотренным ФЗ «Об адвокатуре», является возможность собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В Методических рекомендациях, разработанных ФПА РФ, указывается, что предметы, имеющие значение для дела в уголовном судопроизводстве, органы предварительного расследования получают путем производства выемки, а адвокату такого полномочия законодательством не предоставлено.

Поэтому, в случае необходимости, получение таких предметов рекомендуется осуществлять только на добровольной основе и на основании согласия владельца. Как представляется, с этой целью адвокату необходимо получить письменное заявление от владельца данного предмета.

В заявлении рекомендуется отразить, помимо обязательных реквизитов, следующее: когда и при каких обстоя-тельствах был получен им данный предмет, его отличительные признаки, в связи с чем он желает передать его адвокату и для каких целей, сделана ли эта выдача добровольно и не применялись ли к нему какие-либо меры принуждения с целью получения предмета.

При необходимости подпись лица, подавшего заявление, рекомендуется нотариально засвидетельствовать. Процедура добровольной передачи предмета от владельца к адвокату может осуществляться в присутствии граждан в числе не менее двух, которые должны засвидетельствовать факт и результаты добровольной передачи предмета.

При необходимости использования специальных познаний при получении или осмотре предмета для участия в данном процессуальном действии может быть приглашен специалист. Данное полномочие установлено п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Ход и результаты получения предмета могут фиксироваться с помощью фото-, аудио- и видеотехники.

После получения предмета адвокату в присутствии его владельца и свидетелей, при необходимости с участием специалиста, необходимо детально осмотреть предмет и выявить его характерные приметы и имеющиеся следы.

Оформление получения предметов и документов, согласно рекомендациям, следует осуществлять путем составления протокола получения предмета, в котором следует отражать такие сведения как время и место получения предмета, кто проводил это действие, на основании чего был получен предмет, с участием каких лиц производились его получение и осмотр, какие технические средства применялись, какой предмет был получен, результаты его осмотра, упаковывания и опечатывания. С документом рекомендуется ознакомить всех участников выдачи и получения предмета с разъяснением права сделать дополнения и замечания, после чего следует его подписание. К протоколу прилагаются полученный предмет, аудио-, фото- и видеоматериалы, фиксирующие ход и результаты его проведения, о чем делается отметка в самом протоколе. Несмотря на несомненную значимость приведенных выше рекомендаций, отметим, что нормативная регламентация права на получение адвокатом предметов и документов в п. 3 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре» и п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ является поверхностной, поскольку законодательно не закрепляется, каким образом следует производить оформление процедуры получения адвокатом соответствующих предметов и (или) документов и их последующее представление должностным лицам, осуществляющим производство по уголовному делу. Также не определены субъекты, правомочные осуществлять передачу предметов и (или) документов адвокату. Отсутствие вышеперечисленных положений в тексте закона создает риск последующего непризнания полученного адвокатом-защитником предмета в качестве вещественного доказательства, т.к. положения УПК РФ достаточно строго подходят к вопросам процессуального оформления процедуры выемки.[6] Во многом именно поэтому 97 % из 500 опрошенных адвокатов указали на то, что при необходимости осуществить получение каких-либо предметов и использовать их в качестве вещественных доказательств по уголовному делу они не пользовались правом, предоставленным п. 3 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре», а обращались с ходатайствами к следователю о производстве выемки в порядке, установленном положениями УПК РФ. Лишь 3 % опрошенных адвокатов пользовались правом на получение предметов или документов. Кроме то-го, необходимо отметить, что профессиональное

право, предусмотренное в тексте п. 3 ч. 3 ст.

 6 ФЗ «Об адвокатуре», на наш взгляд, следует понимать несколько шире, чем оно трактуется в вышеприведенных Методических рекомендациях, поскольку в данной норме указывается, что адвокат вправе собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны не только вещественными доказательствами, но и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Исходя из этого следует, что документы, о представлении и последующем возможном использовании которых в качестве доказательств идет речь в данной норме, могут быть как полученными на основании п. 3 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре», так и полученными на основании реализации иных профессиональных прав, предусмотренных в п. 1 и п. 2 ч. 3 ст. 6, т.е. в рамках ответа на запрос и в рамках опроса лиц с их согласия. Эта позиция подтверждается и тем, что в иных положениях ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре» не приводится прямого указания на возможность представления полученных в результате ответов на запрос и опроса лиц с их согласия документов должностным лицам, осуществляющим производство по делу. Таким образом, право на представление полученных предметов и документов для использования в качестве вещественных доказательств следует отличать от права на представление документов, собранных в рамках реализации иных правомочий, осуществленных в ходе реализации профессионального права адвоката-защитника на непосредственное участие в доказывании.

Пристатейный библиографический список

[1] См.: Кронов Е.В. Опрос защитником-адвокатом лиц с их согласия: сущность, значение, механизм производства // Адвокатская практика. – 2008. – № 3. – С. 2–5.

[2] Карякин Е. Допустимость доказательств, собранных защитником, и осуществление функции защиты в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. – 2003. – № 6. – С. 57; Осьмаков М.А. О некоторых проблемах адвокатского расследования // Российский следователь. – 2007. – № 9. – С. 8.

[3] См.: Паршуткин В.В. Опрос адвокатом лиц с их согласия // Возможности защиты в рамках нового УПК России. – М., 2003. – С. 63.

[4] Методические рекомендации по реализации прав адвоката, пре-дусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Сборник нормативных актов и документов / Под общ. ред. Е.В. Семеняко, Ю.С. Пилипенко. – М.: Информ-Право, 2010. – С. 573–577.

[5] Определение Конституционного суда РФ от 04.04.2006 г. № 100-О // Вестник Конституционного суда РФ. – 2006. – № 4.

[6] См.: Шейфер С.А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. – М.: Юрлитинформ, 2004. – С. 79.