Под незаконным производством наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (статья 228.

1 УК РФ)следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, направленные на серийное получение таких средств или веществ из растений, химических и иных веществ (например, с использованием специального химического или иного оборудования, производство наркотических средств или психотропных веществ в приспособленном для этих целей помещении, изготовление наркотика партиями, в расфасованном виде).

При этом для квалификации действий лиц по части 1 статьи 228.1 УК РФ как оконченного преступления не имеет значения размер фактически полученного наркотического средства или психотропного вещества.

Под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации, например путем введения инъекций.

При этом не может квалифицироваться как незаконный сбыт введение одним лицом другому лицу инъекций наркотического средства или психотропного вещества, если указанное средство или вещество принадлежит самому потребителю и инъекция вводится по его просьбе либо совместно приобретено потребителем и лицом, производящим инъекцию, для совместного потребления, либо наркотическое средство или психотропное вещество вводится в соответствии с медицинскими показаниями.

Ответственность лица за сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов по части 1 статьи 228.1 УК РФ наступает независимо от их размера.

Об умысле на сбыт указанных средств и веществ могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, их количество (объем), размещение в удобной для сбыта расфасовке либо наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

В тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 года N 150-ФЗ) «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из незаконного оборота.

В случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном или особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств или веществ, не образующую крупный или особо крупный размер, все содеянное им подлежит квалификации по части 3 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ.

В тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ, судам следует иметь в виду, что необходимыми условиями законности ее проведения являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Если лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает или перерабатывает наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги в целях последующего сбыта этих средств или веществ, но умысел не доводит до конца по независящим от него обстоятельствам, содеянное при наличии к тому оснований подлежит квалификации по части 1 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

• В тех случаях, когда лицо в целях лечения животных использует незаконно приобретенное наркотическое средство или психотропное вещество (например, кетамин, кетамина гидрохлорид), в его действиях отсутствуют признаки преступления, влекущего уголовную ответственность за незаконный сбыт этих средств или веществ.
• Действия лица, сбывающего с корыстной целью под видом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, сильнодействующих или ядовитых веществ какие-либо иные средства или вещества, следует рассматривать как мошенничество.
• В этих случаях покупатели при наличии предусмотренных законом оснований могут нести ответственность за покушение на незаконное приобретение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном или особо крупном размере, а также сильнодействующих или ядовитых веществ.

Под незаконной пересылкой следует понимать действия лица, направленные на перемещение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов адресату (например, в почтовых отправлениях, посылках, багаже с использованием средств почтовой связи, воздушного или другого вида транспорта, а также с нарочным при отсутствии осведомленности последнего о реально перемещаемом объекте или его сговора с отправителем), когда эти действия по перемещению осуществляются без непосредственного участия отправителя. При этом ответственность лица по статье 228.1 УК РФ как за оконченное преступление наступает с момента отправления письма, посылки, багажа и т.п. с содержащимися в нем указанными средствами или веществами независимо от получения их адресатом.

Судам следует иметь в виду, что уголовная ответственность по пункту «в» части 3 статьи 228.

1 УК РФ наступает лишь в тех случаях, когда лицо совершает деяния, предусмотренные частями 1 или 2 указанной статьи УК РФ, в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, заведомо зная об этом (например, сбывает наркотические средства своим знакомым младшего возраста, школьникам, соседям). При этом в силу статьи 20 УК РФ уголовная ответственность по пункту «в» части 3 статьи 228.1 УК РФ наступает, если лицо ко времени совершения им такого преступления достигло шестнадцатилетнего возраста.

1. В силу примечания 1 к статье 228 УК РФ освобождение лица от уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного частью 1 или частью 2 статьи 228 УК РФ, возможно при наличии совокупности двух условий: добровольной сдачи лицом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов и его активных действий, которые способствовали раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем.
2. Вместе с тем Закон (статья 75 УК РФ) не исключает возможности освобождения от уголовной ответственности за впервые совершенное преступление, предусмотренное частью 1 статьи 228 УК РФ, тех лиц, которые хотя и не сдавали наркотические средства или психотропные вещества ввиду отсутствия у них таковых, но явились с повинной, активно способствовали раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем.
3. Добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов означает выдачу лицом таких средств или веществ представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.
4. При задержании лица, при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов выдача таких средств или веществ по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.

Критерии отграничения сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов от посредничества в их приобретении, а также квалификация действий лица, сбывающего наркотическое средство в ходе проверочной закупки

Как показывает судебная практика, средние и мелкие оптовики и даже розничные торговцы все чаще уклоняются от непосредственных функций по сбыту наркотиков. Они в этом случае используют посредников.

Последние, хотя и представляют свои действия как оказание помощи в приобретении наркотических средств без цели сбыта, однако, фактически являются сбытчиками наркотиков, поскольку выполняют функции соисполнителей по их реализации.

Попова Ю. П.

Под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам.

Как показывает судебная практика, средние и мелкие оптовики и даже розничные торговцы все чаще уклоняются от непосредственных функций по сбыту наркотиков. Они в этом случае используют посредников.

Последние, хотя и представляют свои действия как оказание помощи в приобретении наркотических средств без цели сбыта, однако, фактически являются сбытчиками наркотиков, поскольку выполняют функции соисполнителей по их реализации.

Чтобы правильно разобраться в роли таких посредников, а также в соответствии с законом квалифицировать их действия, необходимо обратиться к судебному толкованию. Свою позицию по этому вопросу высказал Пленум Верховного Суда РФ.

В своем постановлении от 15 июня 2006 года он указал, что действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении, в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

Однако, и в уголовно-правовой науке, и на практике возникают вопросы, как разграничить действия «посредников в сбыте» и «посредников в приобретении» наркотических средств?

Так, приговором Тобольск ого городского суда был осужден Бакланов Е.В. за соучастие в покушении на приобретение наркотических средств, без цели сбыта (по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228 УК РФ), который в ходе проверочной закупки передал своему знакомому Гранскому наркотическое средство – гашиш, в крупном размере.

В ходе следствия и в судебном заседании Бакланов пояснял, что его знакомые Паутов и Кинчин обратились к нему с просьбой найти покупателя на гашиш. Бакланов согласился и взял наркотик, который передал Гранскому, при проверочной закупке.

Допрошенные по данному делу в качестве свидетелей Паутов и Кинчин данный факт отрицали, и поясняли, что наркотическое средство Бакланову они не передавали.

Органы предварительного следствия прекратили уголовное преследование в отношении Паутова и Кинчина, указав, что, кроме показаний Бакланова, других доказательств, подтверждающих их вину в совершении незаконного сбыта наркотических средств, не добыто.

Таким образом, с одной стороны, сам обвиняемый признает, что он помог сбытчику реализовать наркотики. С другой стороны, другие лица к ответственности не привлечены. Предварительный сговор на сбыт наркотических средств не вменен, и органы следования пришли к убеждению, что данные лица не причастны к сбыту наркотических средств.

Возникает вопрос, как в этом случае следовало квалифицировать действия Бакланова?

Мы считаем, что в этом случае, действия подсудимого следовало квалифицировать как сбыт наркотических средств, поскольку: во-первых, Бакланов сам признавал, что помогал сбытчику в реализации наркотиков, во-вторых, из материалов дела следует, что он заранее приобрел наркотики для продажи покупателю и в момент передачи гашиш находился при нем, в-третьих, на момент задержания Бакланова все деньги, переданные по акту покупателю, были обнаружены у него.

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда также пришла к мнению, что, в тех случаях, когда действия так называемого «посредника» носили неоднократный, т.е. «систематический» характер, данное лицо не может быть посредником в приобретении наркотиков, без цели сбыта, и его действия следует квалифицировать, как сбыт наркотических средств.

Итак, при решении вопроса о квалификации действий виновного следует исходить из того, что сбыт наркотических средств может иметь место в случаях, если:

• наркотик в момент передачи покупателю находился при виновном;
• в ходе обыска у виновного были обнаружены все деньги, передаваемые по акту покупателю;
• имеются доказательства неоднократных действий виновного по приобретению наркотиков для других лиц, т. е. он систематически (два и более раза) совершал действия, связанные с оказанием помощи в приобретении наркотических средств;
• у виновного были обнаружены и другие наркотики, предназначенные для продажи (если доказан умысел на сбыт).

Если этих признаков нет, то виновный, скорее всего, является посредником в приобретении наркотических средств, т. е. действует в интересах покупателя и его действия следует квалифицировать как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств, без цели сбыта[1].

В п.

13 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» от 15 июня 2006 года передачу наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, осуществляемую в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 года № 150-ФЗ) «Об оперативно-розыскной деятельности», предлагается квалифицировать как покушение на незаконный сбыт, т. е. по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ. Данное суждение нам представляется ошибочным.

  Об изменении категории преступления

Мотивацией Пленума Верховного Суда РФ служит изъятие наркотических средств, психотропных веществ из незаконного оборота. Подобная ситуация, по-видимому, отождествляется с провокацией взятки либо коммерческого подкупа (ст.

304 УК РФ), когда должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия пытаются передать взятку или предмет коммерческого подкупа в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.

Однако такая аналогия здесь, по нашему мнению, неуместна.

Провокация взятки либо коммерческого подкупа представляет собой преступные действия субъекта преступления, умышленно нарушающие правила проведения оперативно-розыскных мероприятий, имеющего намерение опорочить потерпевшего и не заинтересованного в соответствующих действиях (бездействии), входящих в служебные полномочия потерпевшего, являющихся обязательным признаком объективной стороны преступления.

При этом, как указано в п. 25 постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2000 г.

№ 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.

Действия взяткодателя и сотрудников оперативных служб непреступны, а действия взяткополучателя должны быть квалифицированы по п. «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ как оконченное преступление. Деньги и иные ценности как предмет имущественного вознаграждения подлежат при этом изъятию и обращению в доход государства (п.п. 4 п. 3 ст. 81 УПК РФ).

Проверочная закупка, проводимая представителями правоохранительных органов по передаче наркотика по правилам оперативно-розыскных мероприятий, согласно существующему законодательству, таким образом, законна и провокацией не является.

Кроме того, сбыт считается оконченным с момента передачи наркотика другому лицу, независимо от его последующих действий по поводу распоряжения ими: потребит он их или уничтожит.

Главное, умысел виновного был направлен именно на сбыт наркотического средства, фактически наркотик был реализован, а деньги за него получены. Поэтому последующее изъятие наркотика из незаконного обращения и его уничтожение (п.п. 2 п. 3 ст.

81 УПК РФ) не может влиять на квалификацию преступления и расцениваться, как покушение на сбыт (ч. 3 ст. 30 и ст. 228-1 УК РФ), т. к. не является признаком состава преступления.

В качестве пожелания, предлагаем Пленуму Верховного суда РФ исправить существующую погрешность и изменить редакцию абзаца 5 пункта 13 постановления Пленума ВС РФ № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» от 15 июня 2006 года. Передача наркотического средства или психотропного вещества или их аналогов, осуществляемая в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов оценивается как оконченный сбыт наркотического средства или психотропного вещества или их аналогов[2].

Литература

1. Огрызкова Т.Н. Уголовно-правовой аспект незаконного оборота наркотических средств или психотропных веществ. Вопросы квалификации. Некоторые уголовно-процессуальные вопросы, возникающие при рассмотрении дел данной категории // Проблемы правоприменительной практики и профилактики в сфере незаконного оборота наркотиков. Тюмень, Вектор Бук, 2006. С. 18 – 32.
2. Попова Ю.П. О проблемах склонения к потреблению наркотических средств или психотропных веществ, а также правовой оценке действий лица, сбывающего наркотик в ходе проверочной закупки // Ученые записки: сборник научных трудов Института государства и права. Вып. 8. Тюмень: Изд-во ТюмГУ, 2007. С. 115 – 125.

ВС: количество наркотиков не может свидетельствовать об умысле на их сбыт

• Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств, указывает Верховный суд (ВС) РФ.
• Он отмечает, что при этом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — достаточности для разрешения уголовного дела (статьи 87, 88 УПК РФ).
• Суть дела 
• Верховный суд РФ рассмотрел жалобу на приговор, согласно которому жителя Москвы признали виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.
• Суд установил, что фигурант при неустановленных следствием обстоятельствах, в неустановленном следствием месте, в неустановленное время и у неустановленного следствием лица незаконно приобрёл в целях сбыта 17 свёртков с наркотическим веществом, которые он незаконно хранил при себе, а при задержании сотрудниками полиции они были изъяты.
• Позиция ВС
• Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств, напоминает ВС. 
• При этом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — достаточности для разрешения уголовного дела (статьи 87, 88 УПК РФ), указывает высшая инстанция.

При производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления. С учётом этих требований описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства, обращает внимание ВС.

Однако в данном деле, обосновывая наличие у обвиняемого умысла на сбыт наркотических средств, суд в приговоре сослался лишь на количество изъятых наркотических средств и удобную для сбыта расфасовку. 

«Между тем, по смыслу закона само по себе количество обнаруженного у виновного наркотического средства не может свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт этого средства с учётом конкретных обстоятельств дела», — отмечает ВС.

Согласно показаниям осуждённого, он увидел, как неизвестный положил около большой пакет под бетонную плиту и забрал его, а уже дома обнаружил в нем наркотические средства, которые решил оставить для личного потребления. До задержания он успел часть употребить.

1. «Указанная версия осуждённого, свидетельствующая лишь о незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта, не опровергнута.
2. В приговоре не приведено доказательств, подтверждающих, что (обвиняемый) лично поместил обнаруженные наркотические средства в отдельные пакеты.
3. При расследовании уголовного дела не установлены лица, которым (фигурант) намеревался сбыть наркотические средства.
4. Отсутствуют в материалах дела и данные о том, что у (обвиняемого) имелись связи с поставщиками и потребителями наркотических средств», — указывает ВС.
5. При этом из материалов дела следует, что в отношении обвиняемого не проводились оперативно-розыскные мероприятия и сотрудники полиции не имели информации, что он занимался незаконным сбытом наркотических средств.
6. Данные обстоятельства подтвердили сотрудники полиции, допрошенные в качестве свидетелей в судебном заседании: они показали, что досмотр обвиняемого был проведён лишь в связи с задержанием его как лица, вызвавшего у них подозрение своим поведением.

«Анализ показаний сотрудников полиции не позволяет сделать вывод о направленности действий осуждённого на сбыт наркотических средств. При этом указанные свидетели пояснили, что при задержании на коленях у (обвиняемого) было раскрытое портмоне, в котором находились наркотики. Один из пакетиков был открыт.

• Сам осуждённый последовательно утверждал, что найденные наркотические средства он намеревался оставить себе для личного потребления.
• В силу части 3 статьи 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом, толкуются в его пользу», — отмечает ВС.
• Таким образом, вывод суда о виновности фигуранта в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере является предположением, не основанным на доказательствах, считает высшая инстанция.
• Вместе с тем, приведённые в приговоре доказательства свидетельствуют о виновности осуждённого в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, то есть в совершении менее тяжкого преступления, предусмотренного частью 2 статьи 228 УК РФ.
• В связи с чем ВС смягчил осуждённому наказание на два года — до 7 лет лишения свободы без дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы.

Хранение (228 УК) превращается в сбыт (228.1 УК): как это происходит и как защититься

Факт личного употребления либо признанная экспертизой наркозависимость – это довод в пользу отсутствия умысла на сбыт.

Количество вещества оценивается с точки зрения возможности употребить все это единолично. Тут есть некая условность – закоренелый наркоман может употребить уйму наркотика. Но этот довод и не работает. Интересы такого «любителя» судебной практикой не учитываются – большой вес всегда толкуется как умысел на сбыт.

Фасовка должна предполагать удобство именно для передачи, а не для себя. Множество мелких пакетиков говорят о том, что их собираются сбывать. Да и невиновного, пойманного на улице с большим количеством разовых доз, сложно себе представить (если исключить вероятность «подброса»).

Наличие договоренностей с покупателями – это переписка, прослушка, свидетельские показания «покупателей».

Переписка с телефона – всегда проверяется при задержании. И очень часто, уже после фактического изъятия телефона, переписка с него продолжает вестись оперативниками.

И здесь важно отследить по материалам дела время задержания, изъятия телефона и время сообщений в переписке.

Один из самых крепких камней в стене обвинения – это весы. Если при задержании или в жилище нашли весы, да еще со следами наркотика – то всё, сбыт предполагается.

Довод о том, что взвешивал для себя или для проверки продавца (чтобы не обманул с весом) не работает.

И самое частое доказательство – показания оперативников о том, что у них имелась информация о причастности к сбыту. Плюс рапорты о том же самом – о некой имеющейся информации.

Как противодействовать обвинению в сбыте

Как правило, в обвинительном приговоре по ст. 228.1 УК перечисляется совокупность доказательств, которая в большинстве своем ничего именно про сбыт не говорит. Например, перечисляются показания понятых, присутствовавших при обыске или личном осмотре.

Перечисляются показания оперативников, рассказывающих как они проводили тот же обыск. Перечисляются результаты экспертиз.

Все это хорошо и создает видимость достаточности доказательств – но только это все обстоятельства, подтверждающие факт обнаружение наркотика, а не его сбыт.

Доказательства умысла на сбыт нужно вычленять из приговора и прицельно работать по ним.

Основа защиты – это отсутствие признания. А зачастую оно есть там, где по факту сбыта и нет.

Это классический случай с попавшимся с незначительным количеством «студентом», который сразу после задержания на фоне стресса и при особой работе с ним оперов наговорил на себя с три короба.

Про признание вины и когда его можно забрать обратно смотрим здесь: https://www.9111.ru/questions/777777777372917/

Следующий момент – ошибки, нестыковки в оперативно-розыскных мероприятиях и в механизмах их передачи в дело. Но тема эта слишком обширная в рамках данной статьи.

Напомню здесь позицию ЕСПЧ из предыдущей статьи:

Критерии оценки оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» по делам о сбыте наркотических средств для установления провокации как основания вынесения оправдательных приговоров

По данным некоторых социологических исследований на 1,5 миллиона приговоров судов общей юрисдикции приходится всего 0,7% оправдательных приговоров. Однако их редкость скорее свидетельствует о проблемах правоприменения, чем о высоком качестве расследования преступлений.

Правоохранительная система в России загружена, ограничена сроками, поэтому работает в конвейерном режиме. В большинстве случаев дела поступают в суд с признательными показаниями в ситуации отсутствия спора с обвинением, что облегчает задачу и прокурорам,  и судьям.

Иное дело оправдательные приговоры. Они выносятся с риском для судей, поскольку чаще, чем обвинительные, отменяются вышестоящими судами, ведут к конфликту с прокуратурой. Но для защиты установление оснований вынесения оправдательных приговоров особенно интересны и имеют практическое значение.

Поэтому рассмотрим, к примеру, оправдательные приговоры, вынесенные по делам о сбыте наркотиков, и выясним основания их вынесения.

Обвинение в незаконном сбыте наркотиков базируется на материале проверочной закупки, проводимой сотрудниками полиции. Однако и в случае признания вины по таким делам возможен оправдательный приговор.

Так, в одном из дел  Подсудимый признал факт передачи наркотиков. Но вот результаты проверочной закупки, по решению суда, не легли в основу приговора. Суд счел, что умысел подсудимого на сбыт наркотиков сформировался исключительно в результате действий сотрудников оперативных подразделений, то есть в результате  провокации.

Проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» должно быть продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие. Проверочная  закупка  производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер.        Суд счел, что решение о проведении проверочной закупки должно приниматься не только и исключительно на основании заявления о желании помочь изобличить сбытчика наркотических средств, но и должно быть подкреплено опросом заявителя, выполнением других проверочных действий. Цель данных проверочных мероприятий — получение сведений о том, что данное лицо совершило, подготавливает либо совершает преступление. И совсем другое дело, когда в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия лицу, заподозренному в преступной деятельности, различными способами навязывают вознаграждение за сбыт запрещенного к обороту вещества, даже если лицо само никаких действий, направленных на оказание данной преступной Услуги, не совершает. В подобных случаях оперативно-розыскное мероприятие незаконно.

Федеральный закон от 05 июля 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности»  исключает провокацию в работе оперативных подразделений. Оперативно-розыскная деятельность основывается на принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина (ст.3).

Задачами оперативно-розыскной деятельности является: «выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших преступление» (ст. 2). Такой задачи, как искусственное создание преступления с целью его последующего выявления, указанным Федеральным законом не предусмотрено.

Решению задач  оперативно-розыскной деятельности служит и проведение проверочной закупки. Однако в соответствии с п. 2 ст.

7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность сведения о «признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших преступление».

• Современные технические средства, имеющиеся на вооружении оперативных подразделений,  при умелом их использовании,  с соблюдением установленного законом порядка, позволяют без всякой провокации выявлять лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, в том числе незаконно их сбывающих.
• При оценке доказательств суды учитывают, что до проведения проверочной закупки подсудимые не занимались сбытом, передача наркотиков произошла благодаря решению оперативного подразделения  провести оперативно-розыскное мероприятие.
• Права гражданина, гарантированные Конституцией РФ и Конвенцией «О защите прав человека и основных свобод» от 14 ноября 1950 года (в редакции от 01 сентября 1998 года), ратифицированной Федеральным Законом РФ № 54-ФЗ от 30 марта 1998 года не могут быть нарушены полицией.

В соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 3 ст. 1 Уголовно-процессуального кодекса РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, в том числе регулирующего уголовное судопроизводство.

1. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила,  чем предусмотренные уголовно-процессуальным кодексом, то применяются правила международного договора.
2. Конвенция о защите прав человека и основных свобод является одним из основополагающих международных договоров.
3. Пункт 1 статьи 6 указанной Конвенции, ратифицированный Российской Федерацией без каких либо оговорок, устанавливает, что «каждый … при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона».

Отвечая на вопрос, каким образом уголовное преследование за преступление, совершенное в результате провокации со стороны правоохранительных органов, нарушило право гражданина на «справедливое судебное разбирательство», суды руководствуются толкованием статьи 6 Конвенции, данной Европейским Судом по правам человека. Возможность и необходимость использования толкования Конвенции, данного Европейским судом, вытекает из статьи 1 Федерального Закона от 30. 03. 1998 г. № 54-ФЗ: «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней.» Таким образом, в соответствии с данным законом, правовые позиции, выработанные Европейским Судом по делам с участием Российской Федерации, являются обязательными для Российской Федерации, в том числе, и для ее судебных органов.

Свою позицию по данному вопросу Европейский Суд по правам человека отразил в Постановлении от 15.12.2005 года по делу «Ваньян против Российской Федерации».

Как указано Европейским судом, осуждение за преступление, совершенное в результате провокации со стороны милиции, нарушает пункт 1 статьи 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, при этом при разрешении вопроса о справедливости судебного разбирательства необходимо отвечать и на вопрос о справедливости способа получения доказательств.

Требования справедливого судебного разбирательства по уголовным делам, содержащиеся в статье 6 Конвенции, по мнению Европейского Суда, ведут к тому, что публичные интересы в сфере борьбы с оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции. Если преступление было спровоцировано действиями тайного агента, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия агента уже представляют собой подстрекательство к совершению преступления.

Все доказательства, полученные в результате незаконного уголовного преследования,  являются  недопустимыми. 

Признание же подсудимого себя виновным за деяние, запрещенное уголовным законом, совершенное в результате провокации со стороны полиции противоречит положению п.1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. 

По делам о сбыте наркотиков очень часто сотрудники полиции заявляют в суде о том, что они располагали оперативной информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков. Эту информацию они считают основанием проведения проверочной закупки.

• Имеет смысл уточнять в суде, проверялась ли имеющаяся информация об участии конкретного лица в преступной деятельности.
• Верховный Суд РФ специально посвятил этой проблеме «Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотиков» от 27 июня 2012 г.
• В обзоре особо отмечено, что проведение проверочной закупки должно быть обосновано и мотивировано.
• Чтобы подозрения были достаточными, для проведения проверочной закупки необходим самостоятельной сформированный умысел на сбыт наркотиков и проведенные им подготовительные действия.

Адвокаты, аргументируя свои доводы, часто обращаются к утвержденной Приказом от 17 апреля 2007 г.  Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд.

Инструкция предписывает в случае неудачно проведенной проверочной закупки проводить повторную закупку и результаты первоначальной приобщить к материалам повторной проверочной закупки.

Причем, информация о проведенной закупке должна быть собрана с применением других оперативно-розыскных мероприятий, прослушивания телефонных переговоров, наблюдения и т.д.

Особенностями незаконный проверочной закупки является отсутствие информации о  том, что осужденный ранее сбывал наркотические средства другим лицам, отсутствие понимания со стороны закупщика целей проведения проверочной закупки.

Если в постановлении о проведении проверочной закупки  указано, что ее целью являлось документирование преступной деятельности, проверка информации о причастности лица к сбыту наркотических средств, то, по мнению Президиума Верховного Суда РФ, такая формулировка противоречит задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст.

2 данного федерального закона, направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших. В данном случае, сотрудники наркоконтроля привлекли лицо для  приобретения у осужденного наркотического средства.

В осуществлении оперативно-розыскных мероприятий с целью документирования преступной деятельности отсутствует необходимость, так как оперативные сотрудники преследуют цели установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело (подробнее см.

постановление президиума Верховного Суда РФ от 20 июля 2012 г. N 131-П12).

На практике суды учитывают позицию защиты, согласно которой в показаниях подсудимого выделено, что на неоднократные предложения лица, выступавшего в роли покупателя при проведении проверочной закупки, о приготовлении для него наркотика  обвиняемый он ответил отказом, а согласился к совершению противоправных действий,  только после оказания на него определенного психологического давления.

Суды соглашаются с защитой в том, что  в деле должны  содержатся доказательства того, что подсудимый  совершил бы  преступление без вмешательства сотрудников полиции.

Лицо, привлекаемое в качестве посредника к приобретению наркотических средств в рамках оперативно-розыскного мероприятия, проводимого с целью выявления сбытчика(-ов) наркотических средств, схем поставок и реализации наркотических средств и т.п.

, может быть привлечено к уголовной ответственности при наличии, в частности, следующих условий: оно не было осведомлено о своем участии в оперативно-розыскном мероприятии и до проведения мероприятия у оперативных органов имелась достоверная информация о том, что данное лицо приобретает наркотические средства.

При выявлении оперативными и следственными органами поставщиков, сбытчиков наркотических средств, определении схем поставок, реализации наркотических средств и т.п.

 возникает необходимость в получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, а также о местонахождении телефонного аппарата относительно базовой станции и в определении идентификационных номеров абонентских устройств объектов оперативной заинтересованности (например, наркосбытчиков).

В соответствии с ч. 1 ст. 186.1 УПК РФ при наличии достаточных оснований полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела, получение следователем указанной информации допускается на основании судебного решения.

Согласно п. 24.1 ст. 5 УПК РФ получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами — это в том числе получение сведений о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций.

Для получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами необходимо идентифицировать абонентское устройство — определить его IMEI и (или) абонентский номер, а также определить местоположение телефонного аппарата относительно базовой станции. Все это взаимосвязанные процессуальные действия и могут рассматриваться судами в рамках ст. 186.1 УПК РФ.

Информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи. Для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения. Иное означало бы несоблюдение требования статьи 23 (часть 2) Конституции Российской Федерации о возможности ограничения права на тайну телефонных переговоров только на основании судебного решения.

1. На основании изложенного можно сделать вывод о необходимости получения судебного решения для определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции, а также для определения идентификационных абонентских устройств объектов оперативной заинтересованности, поскольку получение данных сведений связано с вторжением в личную жизнь и влечет ограничение конституционных прав граждан на тайну телефонных переговоров.
2. Следует отметить, что на практике вышеуказанное требование закона, как правило, не соблюдается.
3. До недавнего времени  позиция Верховного  Суда РФ по поводу провокаций сотрудников полиции по делам о сбыте наркотиков была  неоднозначной.

Однако 5 марта 2014 года Верховный суд в Обзоре судебной практики внес ясность в рассматриваемый вопрос.

Он указал, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона  и свидетельствуют о наличии у лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных служб.

Провокации сбыта наркотиков сотрудниками правоохранительных органов с помощью лиц, ими представленных, не единичны и имеют признаки системного характера.

Такие квалификационные ошибки есть нарушения законности, поскольку они не только существенно затрагивают и нарушают права и интересы лиц, привлеченных к уголовной ответственности, осужденных и (или) лиц, пострадавших от преступных посягательств, носят системный характер, но и препятствуют эффективному применению уголовно-правовых норм.

• Итак, провокация совершения преступления — прямое нарушение законности, ведущее к опасным квалификационным ошибкам.
• По мнению автора, можно выделить следующие критерии оценки оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» по делам о незаконном сбыте наркотиков:

• настойчивость сотрудников полиции или подконтрольных ими лиц (закупщиков) в совершении покупки наркотиков у лица (в том числе психологическое давление);
• отсутствие у лица самостоятельно возникшего умысла на незаконный сбыт наркотиков;
• приобретение наркотика по инициативе закупщика;
• отсутствие у лица заранее приобретенных и приготовленных к продаже наркотических средств;
• отсутствие зафиксированной документально информации о совершенном ранее или подготавливаемом сбыте, в том числе и в форме опроса закупщика;
• необоснованность постановления о проведении проверочной закупки.

Наиболее эффективным способом устранения данной квалификационной ошибки является оказание своевременной и эффективной помощи защитника на стадии предварительного следствия, верно избранная линия защиты; признание недопустимым доказательством  материалов проверочной закупки;  внедрение в практику актов международно-правового характера, таких как, например, решения Европейского суда по правам человека. Гость, внимание! Закрываем набор на курс по всем ФСБУ В связи с окончанием сроков сдачи годового отчета набираем последнюю группу на комплексный курс повышения квалификации по всем новым ФСБУ: «Аренда», «Запасы», «ОС», «Капвложения» и «Документооборот».

На курсе узнаете, как новые стандарты влияют на налоги, научитесь избегать ошибок, поймете, что придется изменить в учете и как его настроить по-новому.

Занятия с 1 по 30 апреля. Места в группе пока есть.

Приготовление к сбыту наркотических средств (ст. 228.1 УК РФ)

• Приготовление к сбыту наркотических средств, в последнее время, крайне редко встречается в правоприменительной практике.
• Давайте попробуем разобраться почему.
• Уголовный Кодекс РФ предусматривает 2 стадии неоконченного преступления: приготовление и покушение.

Для нас важно отличать эти стадии, поскольку наказание за приготовление к преступлению составляет не более ½ от максимального срока наказания, а за покушение не более ¾ максимального срока, т.е. разница в 25%, а это уже существенно, особенно при тех сроках наказания, которые дают за сбыт наркотических средств.

Относительно сбыта наркотических средств, судебной практикой выработана достаточно четкая позиция относительного того, что является покушением, однако никаких указаний на то, какие действия образуют приготовление не имеется.

Чем приготовление к сбыту отличается от покушения

В Постановлении Пленума Верховного суда РФ 15.06.

2006 N 14 разъясняется, что если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений.

1. Кстати, ровно те же самые действия до 2015 года Пленум называл приготовлением, теперь это квалифицируется как покушение, но давайте подумаем насчет того, что может быть квалифицировано как приготовление сейчас.
2. Приготовление к преступлению – стадия неоконченного преступления, которая предшествует покушению.
3. И если, покушение начинается с момента приобретения наркотического средства с целью сбыта, то как приготовление следует квалифицировать любые действия, которые предшествуют приобретению – поиск соучастников, согласование времени места приобретение наркотического средства, прибытие в место хранения наркотического средства и вообще все, что происходит до того момента, как сбытчик фактически берет наркотическое средство в своим руки и получает возможность им распорядится.

Приготовлению к сбыту наркотических средств в судебной практике

Примеров приготовления к сбыту за последние 2-3 года было не так много и сначала я хотел подробно рассмотреть каждый приговор, но в процессе их анализа понял, что для удобства их можно разделить на несколько групп с очень похожими обстоятельствами.

Первая группа приговоров — это приговоры, где суд квалифицирует действия подсудимого явно вопреки ранее озвученным разъяснениям Пленума Верховного суда РФ.

В 2021 году в Центральном районном суде г. Челябинска рассматривалось два примерно аналогичных дела (1-161/2021, 1-50/2021), где подсудимые обвинялись в покушении на сбыт в крупном размере в крупном размере, однако суд переквалифицировал их действия на приготовление.

При этом, судом установлено, что подсудимые незаконно приобрели и хранили наркотическое средство с целью сбыта, но суд посчитал, что ими не было совершено никаких действий, непосредственно направленных на выполнение объективной стороны преступления.

В итоге, закончилось все тем, что один приговор был обжалован в апелляцию и квалификация была вновь изменена на покушение, а другой вступил в законную силу лишь потому, что не был обжалован стороной обвинения.

Похожая ситуация была и в Ленинском районном суде г. Челябинска (1-437/2020) и тоже приговор не был обжалован стороной обвинения, однако сомнений в том, что квалификация содеянного дана судом не верно, у меня не имеется.

Другая группа приговоров – приговоры, где квалификация обусловлена не фактическими обстоятельствами дела, а содержанием обвинения.