31 марта 2015 г.

Мещанский районный суд города Москвы 

• от защитника обвиняемого 
• Пмошенко Валерия Ивановича 
• адвоката Мухина К.А
• ВЫСТУПЛЕНИЕ В ПРЕНИЯХ
• (первая часть)

Мой подзащитный Пимошенко обвиняется в совершении преступления, предусмотренного  ч.3 ст.30, ч. 4 ст.159 УК РФ

I. Тезисы обвинения не нашедшие подтверждения в ходе судебного следствия

На стадии предварительного слушания дела, защита констатировала факт незаконного привлечения  Пимошенко к уголовной ответственности и на внутренние противоречия постановления о привлечении в качестве обвиняемого, однако суд не разделил позицию защиты в связи с чем я вынужден вновь подвергнуть критике обвинение выдвинутое в отношении Пимошенко, но уже не по формальным основанием, а с учетом доказательств представленных обвинением.

а) Цитата: «Шляпников А.Н.

, являющийся исполнительным директором  Региональной общественной организации «Шереметьевский профсоюз летного состава» (далее — РОО «ШПЛС»), создал организованную преступную группу», и « вступил в организованную группу добровольно, будучи осведомленными о целях ее создания» обвинением не предоставлено ни одного доказательства указывающий на создание орг.группы.

Данный тезис обвинения основан на субъективном мнении гособвинителя и не подтвержден никакими доказательствами. В деле не существует ни одного объективного, прямого доказательства создание ОПГ и факта вступления в ее Пимошенко. В основу обвинения положены не доказательства, а умозаключения, рассуждения и фантазии обвинения и следствия

б) Цитата: «наличие лидера в лице 

Шляпникова А.Н.». Данный тезис искусственно создан следователем для усиления эмоциональной окраски обвинения, если по логике обвинения есть ОПГ, то ему нужен лидер, или главарь шайки. Наличие лидерских качеств Шляпникова и доминирование над Пимошенко в ходе следствия ни в суде не установлено, доказательств этому нет.

в) Цитата: «наличие стойкого умысла на  совершение преступления», данный тезис примененный обвинением взывает и удивление и откровенно говоря улыбку (работая как Юрист-практик в течение более 20 лет) я откровенно впервые встречаю стойкий или нестойкий умысел. Хотелось бы хоть одним глазом увидеть преступление совершенное с нестойким умыслом.

Очевидно что это какой то новое веяние в теории уголовного права. Видимо я очень заблуждаюсь понимая что умысле на совершение преступление может быть только прямым или косвенным, но никогда умысел не может быть стойким, нестойким, вялым или каким то другим. В любом случае это совершенно не юридическое понятие, толкование которого в уголовном праве не существует.

Ни Пимошенко ни его защите этот оборот не понятен.

г) Цитата: «при совершении организованной группой преступления каждый ее участник согласовывал свое поведение и функции с другими участниками» Данный тезис обвинения очевидно приведен только для эмоциональной окраски описываемых событий, так как не подтвержден доказательствами предоставленными обвинением. Обвинение не предоставило ни одного личного, телефонного разговора, либо иного способа межчеловеческой коммуникации указывающего на то что Шляпников согласовывал свое поведение и функции с Пимошенко и наоборот. Аналогичная ситуация по отношению и Пимошенко с Кнышовым. 

Образец выступления адвоката в прениях по ч. 4 ст. 159 УК РФ

адвоката Кусаева А.Н. в защиту С………. 

В производстве ……….. районного суда г. Москвы имеется уголовное дело № ………, по признакам преступления, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ ~ ч. 4 ст. 159 УК РФ (167 эпизодов в отношении С…….), возбужденное в отношении С……….. и других участников.   

Полагаю, что по результатам рассмотрения уголовного дела можно сделать однозначный вывод о невиновности моей подзащитной С………… в инкриминируемых преступлениях. 

Так, органы предварительного следствия расследуя рассматриваемое уголовное дело, необоснованно и незаконно привлекли мою подопечную в качестве обвиняемой, так как ни одного доказательства вины моей подзащитной в деле нет и не было.

Кроме того, особое внимание заслуживает расследование данного уголовного дела, которое было расследовано, на мой взгляд, без всестороннего сбора необходимых доказательств, с грубым нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона, необъективной юридической оценке действий моей подзащитной, повлекшей неправильную квалификацию. В уголовном деле допущено очень много нарушений, как при проведении следственных действий, так и при соблюдении/оформлении надлежащим образом установленной формы процессуальных документов. Однако надзорными органами указанные нарушения были проигнорированы и не приняты меры по их устранению.            

Далее, в соответствии с ч. 4 Постановления Конституционного Суда от 08.12.

2003 № 18-П «По делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 229, 236, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан» из статей 215, 220, 221, 225 и 226 УПК РФ, в соответствии с которыми обвинительное заключение или обвинительный акт как итоговые документы следствия или дознания, выносимые по их окончании, составляются, когда следственные действия по уголовному делу уже произведены, а собранные доказательства достаточны для составления указанных документов, вытекает, что если на досудебных стадиях производства по уголовному делу имели место нарушения норм уголовно-процессуального закона, то ни обвинительное заключение, ни обвинительный акт не могут считаться составленными в соответствии с требованиями данного кодекса.  

Так, в обвинительном заключении С………… указано, что она привлекается по 167 эпизодам преступлений, предусмотренных ч. 4 ст.

159 УК РФ, где ей вменяются эпизоды преступления, совершённые (по версии следствия) в период времени, когда она ещё не приступила к трудовой деятельности в ООО «………». То есть С……… начала работать в ООО «………..

» фактически с 8 мая 2015 года, а следствие необоснованно и незаконно инкриминирует ей преступления совершённые ранее этого даты, что является абсурдным и не имеет под собой никакой логики, отсутствует причинно-следственная связь.  

Соответственно, постановление о привлечении в качестве обвиняемой и обвинительное заключение в отношении С……… составлено юридически неверно, так как содержит в себе не существующие обстоятельства. То есть возникает вопрос: как она могла похитить денежные средства у гражданина путём обмана, если она не находилась в то время и в том месте, где Потерпевший якобы был введён в заблуждение?  

Более того, инкриминируемые преступления по данному уголовному делу квалифицированы юридически неверно, так как по версии следствия: «с целью хищения денежных средств граждан путем обмана, создали устойчивую преступную группу, характеризующуюся согласованностью действий участников, стабильным ее составом, постоянством методов преступной деятельности, длительным периодом существования и совершения преступлений». То есть организаторы и участники организованной группы изначально осознают преступность своих деяний, имеют единую цель (получения денежных средств), при этом продолжают свою незаконную преступную деятельность в виде хищения денежных средств путём обмана. Соответственно преступление совершённое организованной группой носит продолжаемый характер, то есть преступление продолжаемое.  

Продолжаемое преступление – последовательность совершённых виновным юридически однородных деяний, направленных на один и тот же объект и охватываемых единым умыслом виновного, может образовывать продолжаемое преступление.

Продолжаемым преступлением может являться, например, хищение из библиотеки многотомного собрания сочинений, совершаемое по одному тому за раз; хищение запчастей с завода, кража вещей со склада, совершённые в несколько приёмов и т.

д.  

Специфика объективной стороны продолжаемого преступления заключается в том, что совершённые действия объединены не только относительно небольшими промежутками времени между ними, но и единым способом совершения деяния, а равно наступлением однородных последствий. С субъективной же стороны продолжаемое преступление характеризуется наличием одной и той же формы вины, одинаковых мотивов и единой цели преступной деятельности.  

В любом случае, инкриминируемые преступления не подлежат отдельной квалификации, поскольку они не имеют самостоятельного значения и представляют собой лишь отдельный элемент достижения виновным общей преступной цели, а именно получения денежных средств.                   

Однако в разрез и противоречия мотивировочной части обвинения, органы предварительного следствия возбуждают уголовное дело по каждому потерпевшему, что является недопустимым и незаконным.

То есть (если отталкиваться от версии следствия) получается, что у организованной преступной группы с приходом каждого гражданина в офис для зачисления вклада ВНЕЗАПНО возникал умысел для его обмана и хищения его денежных средств. То есть кого-то обманывали, кого нет.

Это противоречит здравому смыслу и действующей практике расследования действий в сфере «финансовых пирамид».

С практической точки зрения органы предварительного следствия должны были возбудить в отношении организованной преступной группы одну статью Уголовного кодекса РФ, целью которой двигало получение денежных средств от граждан путём обмана. То есть корыстный преступный умысел направлен на большую группу людей. Поэтому целесообразным будет инкриминировать один эпизод по ч. 4 ст. 159 УК РФ, со множеством потерпевших в уголовном деле, соответственно.  

Полагаю, что имеющая место настоящая квалификация преступлений в уголовном деле связана с искусственным повышением эффективности работы органов предварительного следствия — «палочная система». Считаю, что это заслуживает внимания.    

Выступление в новошахтинском районном суде в прениях по уголовному делу о мошенничестве

Уважаемый суд!

           Судебное следствие по настоящему уголовному делу показало, что обвинение не представило доказательств, которые бы безусловно доказывали вину моей подзащитной С. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, т.е. хищении чужого имущества путем обмана потерпевшего Ф. с использованием своего служебного положения на сумму 228 134,50 руб.

          Действительно каких-либо доказательств о наличии умысла С. до заключения договора купили меда у потерпевшего следствием не добыто и стороной обвинения суду не представлено. Этот Договор был рядовым событием в деятельности ООО «АХХХ» и его директора С. Он был заключен в ходе обычной производственной деятельности данной организации.

          И только внезапно возникшие объективные причины не дали возможности возвратить Ф. денежные средства. Таким причинами явились деятельность сотрудника ООО «АХХХ» Ш.

, которая после этой сделки организовала свое ИП с тем же видом деятельности по оптовой торговле меда и используя наработанные С. контакты и в тайне от нее стала осуществлять эти сделки, лишив тем самым ООО «АХХХ» прибыли.

Отсутствие прибыли повлекло отсутствие возможности рассчитаться с Ф.

          Второй причиной явился рейдерский захват ООО «ОХХХ» в начале 2015 г., от деятельности которого моей подзащитной планировалось направить прибыль на погашение задолженности перед потерпевшим.

          Полагаю, что суд допустил необъективность, когда отказал  стороне защиты в приобщении к материалам уголовного дела документов по данному эпизоду.

          Согласно ч. 2 ст. 86 УПК РФ сторона защиты представила суду письменные документы в качестве доказательств и они были приобщены к уголовному делу.

          Такими доказательствами явились сведения о телефонных соединениях корпоративного телефона 8-903-ХХХ, использовавшимся Ш., за период с сентября 2014 г. по май 2015 г.

          Банковские выписки по счету ООО «АХХХ» свидетельствуют о том, что обвинение не соответствует действительности в той части, где утверждается, что банковский счет ООО был арестован и что якобы С. знала о том, что не имеет возможности возвратить деньги Ф. Фактически этот счет арестован не был и такое доказательство вины моей подзащитной фактически отсутствует.

          Не соответствует действительности обвинение в той части, где утверждается, что С. передала Ш. закупочный акт от 10 октября 2014 г. Такого события в действительности не происходило, а поэтому обвинение в этой части является неверным.

          Исследованная в суде товарная накладная наглядно подтвердила тот факт, что показания Ш. в части порядка вывоза приобретенного меда у Ф. не соответствуют действительности. А именно ее показания, что необходимо было получение ветеринарного документа, не соответствуют действительности. А ведь из таких неточностей следствие и Прокуратура пытаются слепить образ вины моей подзащитной.

          Кроме того, накладная показала, что являлось обычной практикой передача закупленного товара (в данном случае меда) по документам от ООО «АХХХ» на ООО «ПХХХ» и эта документальная передача никак не может свидетельствовать о наличии умысла куда-то спрятать товар и не возвращать деньги продавцу.

          Отсутствие такого умысла подтверждается также и тем фактом, что денежными средствами, поступившими в счет продажи меда, моя доверительница никак не пользовалась, себе эти средства не присваивала, а также ее намерение, изложенное суду, возвратить указанные денежные средства потерпевшему при первой возможности. 

          Другими доказательствами защиты являются письменные документы, которые полностью подтверждают показания моей подзащитной о том, что о рейдерском захвате ООО «ОХХХ» в начале 2015 г. и невозможности по этой причине направить прибыль от этой деятельности на погашение задолженности Ф.

          Кроме того, стороной обвинения представлены учредительные документы ООО «АХХХ» и ООО «ПХХХ», из которых следует, что они учреждены и возглавлялось моей подзащитной. 

          Хочу обратить особое внимание суда, что согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ обязанность по собиранию доказательств лежит на органе предварительного следствия, обвинении и суде. Указанные органы не представили ни одного доказательства в опровержение тех доводов, которые привела моя подзащитная.

Я имею в виду довод о том, что у нее имелась две объективные, не зависящие от нее причины временного не возврата денежных средств потерпевшему. Ими явились деятельность Ш., которая втайне от С.

, развернула деятельность по оптовой торговле медом с использованием контактов, наработанных моей подзащитной и с использованием ее же корпоративного телефона, и второй довод – это рейдерский захват ООО «ОХХХ».

          Обе эти причины не дали  возможности своевременно возвратить денежные средства продавцу меда Ф., потому что С. была лишена прибыли в результате этих действий в отношении возглавляемых ею организаций.

          Так вот ни одно из этих доказательств защиты не опровергнуто стороной обвинения, которая не представила суду ни одного доказательства в противовес позиции моей подзащитной.

          Поэтому могу с уверенностью констатировать тот факт, что эта сделка являлась обычной гражданско-правовой сделкой.       

          В связи с изложенным, полностью поддерживаю позицию моей подзащитной и прошу суд оправдать ее по ч. 3 ст. 159 УК РФ.    

           В то же время имеется еще одна возможность принять решение по настоящему уголовному делу, если суд все-таки придет к необоснованному выводу о наличии умысла на невозврат денежных средств.  

          Эта возможность заключается в переквалификации действий С. на состав мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, а именно – на ч. 1 ст. 159.4 УК РФ. Эта статья предусматривает ответственность за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

          Действительно к этому имеются все основания. С. возглавляла коммерческую структуру. Между ней, как руководителем организации — покупателем, и продавцом Ф. имели место договорные отношения, которые оказались не исполненными в полном объеме в силу указанных выше объективных причин.

          Таким образом, инкриминируемые ей деяния могут расцениваться как совершенные в сфере предпринимательской деятельности по ч.1 ст. 159.4 УК РФ, действовавшей на момент совершения действий по закупке меда.

          Федеральным законом от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ Уголовный Кодекс РФ был дополнен ст.ст. 159.1 — 159.6 УК РФ, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в разных сферах экономики, в том числе предпринимательства.

          Так, согласно ст. 159.4 УК РФ мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

          Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает что лицо, выступающее как предприниматель, изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

          Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, — собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

          В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

          Всем этим критериям соответствует моя подзащитная.

          Несмотря на то, что Постановлением Конституционного суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года № 32-П положения статьи 159 УК РФ признаны несоответствующими Конституции Российской Федерации в той мере, в какой эти положения устанавливают за мошенничество сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, действовавший в период с 29 ноября 2012 года и до момента признания его противоречащим Конституции РФ, уголовный Закон в соответствии со ст. 10 УК РФ подлежит применению, поскольку улучшает положение осужденного.    

          В соответствии с указанным постановлением Конституционного Суда РФ статья 159.4 УК РФ с 12 июня 2015 года утратила силу. Уголовная ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности с указанной даты предусматривается статьей 159 УК РФ.

Что касается деяний, подпадающих под признаки состава преступления, предусмотренного статьей 159.

4 УК РФ, совершенных до 12 июня 2015 года, то, поскольку эти деяния не декриминализованы и могут быть квалифицированы по статье 159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание, такие деяния, в соответствии со статьей 9 УК РФ, следует квалифицировать по статье 159.4 УК РФ.

          Именно это сторона защиты и просит сделать суд.   

08.09.2018 Практические советы адвоката. Тактика защиты по делам о мошенничестве и по делам о налоговых преступлениях

Статья 159 и статьи 198-199.2 УК РФ относятся к преступлениям в сфере экономики.

Общим родовым объектом преступления для них является нормальное функционирование экономики, а уголовно-правовой запрет направлен на защиту общественных отношений в сфере экономики.

При этом непосредственным объектом преступления для мошенничества будут отношения по поводу собственности, а для налоговых преступлений — налоговая система и отношения по поводу уплаты налогов.

Несмотря на разницу в непосредственных объектах преступления, преступления обеих категорий схожи по родовому объекту преступления именно тем, что они совершаются в сфере экономической деятельности, следовательно при их расследовании основными доказательствами являются документы, сопутствующие экономической деятельности и содержащие материальную фиксацию следов совершенного экономического преступления. При этом свидетельские показания также важны, но имеют второстепенное значение, поскольку используются при проверке основных документальных доказательств. Невозможно расследовать преступление в сфере экономики только на основании свидетельских показаний, но, как известно, свидетельские показания могут стать существенным аргументом, для доказывания причастности или непричастности конкретного лица к выявленному экономическому преступлению, событие которого доказано собранными экономическими документами.

Исходя из вышеперечисленных факторов и должна строиться защита по уголовным делам в сфере экономики, в том числе и защита при совершении такого следственного действия как допрос.

1. Главный вопрос — признавать или не признавать вину

При подготовке к допросу ключевым вопросом для свидетеля, подозреваемого или обвиняемого и их защитника является вопрос о том, следует ли признавать вину или оказывать процессуальное противодействие органам следствия.

Очевидно, что на практике существует две тактики, или линий защиты, которые могут быть избраны в зависимости от осведомленности стороны защиты о том, какими доказательствами причастности подзащитного к совершению преступления располагает следствие. Такими тактиками являются:

• признание вины и сотрудничество со следствием;
• отрицание вины и противодействие следствию.

В случае с признанием вины перед защитой опять же встаёт вопрос: давать признательные показания и заявлять ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке в рамках главы 40 УПК РФ или ходатайствовать перед следствием о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве в рамках главы 40.1. УПК РФ.

Опытный адвокат при наличии достоверной информации о том, что следствие располагает неопровержимыми доказательствами вины подзащитного, будет советовать последнему признать вину.

На практике особенно остро данный вопрос встаёт в ситуации, когда в отношении подзащитного избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

Само собой, признание вины как тактика защиты должно нести максимальную выгоду для подзащитного (изменение меры пресечения, получение минимального наказания), что определяет направление усилия адвоката и подзащитного на изменение меры пресечения на домашний арест и на заключение досудебного соглашения о сотрудничестве.

Адвокат и подзащитный при таком выборе будут стараться «продать подороже» своё признание, добившись заключения досудебного соглашения. Данная тактика требует от обвиняемого выдержки и терпения с тем, чтобы не раскрыть следствию имеющиеся у обвиняемого сведения до момента заключения досудебного соглашения.

2. Вопрос второй — давать или не давать показания

Как мы видим, даже при признании вины подозреваемым и обвиняемым встаёт вопрос о целесообразности дачи показаний на конкретном допросе. Чего уж и говорить о ситуации, когда защита избрала тактику защиты в виде отрицания вины.

Соответственно, при принятии подозреваемым или обвиняемым решения о признании вины, или наоборот, при непризнании вины подзащитным, задача адвоката своими советами помочь подзащитному выбрать правильное время для дачи показаний.

Таким образом, перед вызовом на допрос данной конкретной стадии расследования уголовного дела адвокат может дать своему подзащитному следующие советы:

• полностью отказаться от дачи показаний (для свидетеля со ссылкой на ст.51 Конституции, для подозреваемого и обвиняемого — на ст.ст.46 или 47 УПК) до того момента, когда защита будет располагать достаточными сведениями о доказательствах, имеющихся в деле;
• дать развёрнутые показания, опровергающие доводы следствия;
• дать развёрнутые признательные показания.  

2.1. Отказ от дачи показаний

Тактика отказа от дачи показаний, как правило, избирается на ранней стадии расследования, когда защита не располагает информацией о том, что известно следствию, какие доказательства имеются в деле, какие показания даны иными фигурантами дела.

Такая информация может быть добыта позднее в ходе ознакомления с материалами, приложенными следователем к ходатайствам об избрании меры пресечения для подзащитного и иных фигурантов уголовного дела, а также в ходе судебного рассмотрения жалобы на постановление о возбуждение уголовного дела.

Иной раз и следователь, желая добиться признания и ускорить расследование, может ознакомить адвоката с имеющимися у следствия доказательствами. Естественно, окончательно и наиболее полно защита знакомится с материалами уголовного дела после окончания предварительного расследования при выполнении требований ст.

 217 УПК РФ — ознакомление с материалами уголовного дела.

Именно в этот момент следствие полностью раскрывает карты и защита, ознакомившись с материалами, может потребовать дополнить материалы дела иными доказательствами, заявить ходатайства о проведении дополнительных следственных действий и потребовать возобновить расследование по уголовному делу или отказаться от таких действий и в суде разбить доводы следствия.

Таким образом, в самом начале расследования уголовного дела, одним из первых советов адвоката подозреваемому или обвиняемому по экономическим преступлениям будет совет на время воздержаться от дачи показаний.

2.2. Дача развернутых опровергающих показаний

В случае, если сторона защиты принимает решение давать показания, то этом шагу должна предшествовать длительная и кропотливая работа по выстраиванию позиции, опирающейся на предъявленное обвинение.

Опровержение доводов следствия по делам о мошенничестве в зависимости от ситуации и содержания обвинения возможно осуществлять следующими способами:

• Доказывание невиновности подзащитного в совершении преступления;
• Доказывание виновности иного лица;
• Доказывания отсутствие события преступления с утверждением о наличии гражданско-правовых отношений между потерпевшим и обвиняемым (юридическим лицом, которое представлял обвиняемый);
• Требование об изменении уголовно-правовой квалификации деяния обвиняемого на иной вид преступления и прекращение уголовного преследования обвиняемого по делу о мошенничестве.

В делах о налоговых преступлениях всегда рекомендуется осуществлять арбитражное обжалование акта выездной налоговой проверки. В случае успешного исхода арбитражного налогового спора, полученное решение суда будет носить преюдициальное значение для уголовного дела, что может привести к прекращению уголовного дела.

В общем и целом, по делам о налоговых преступлениях адвокат может посоветовать занять следующие позиции:

• Непричастность обвиняемого и Виновность иного лица — в одном из дел, возбуждённых в Москве по ст. 199 УК РФ в качестве обвиняемого был привлечён генеральный директор Акционерного общества — Гражданин Л.К.К. Защите удалось доказать, что обвиняемый не причастен к совершению преступления, что в момент совершения преступления, а уклонение от уплаты налогов происходило в течение нескольких налоговых периодов, генеральным директором общества являлось иное лицо — гражданка Л.Е.В. (забавно, что уголовное дело было возбуждено именно по сообщению этой гражданки). Приговором Х-ского суда г. Москвы гражданка Л.Е.В. была осуждена по ч.2 ст. 199 УК РФ и ей назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года условно.
• Отсутствие события преступления — при такой тактике усилия защиты концентрируются на поиск и предоставление доказательств проявления должной осмотрительности при выборе контрагента и доказательств реальности сделок. До июля 2017 года в арбитражной практике присутствовала арбитражно-правовая доктрина «должной осмотрительности при выборе контрагента», доктрина «добросовестности налогоплательщика», доктрина «обоснованности налоговой выгоды» и доктрина «экономической целесообразности» возникшие в определениях и постановлениях Конституционного Суда РФ и прочно закреплённые в Постановлении Пленума ВАС № 53.

Соответственно все советы адвоката при оказании юридической помощи, в том числе на стадии подготовки к допросу и непосредственно в ходе допроса в деле о налоговом преступлении должны быть направлены на то, чтобы помочь подзащитному доказать:

• добросовестность налогоплательщика
• проявление должной осмотрительности при выборе контрагента
• обоснованность полученной налоговой выгоды
• экономическую целесообразность при осуществлении расходных операций

Однако после внесения изменений в Налоговый кодекс (Федеральный закон № 163-ФЗ от 18.07.2017 г.) в последнем появилась статья 54.

1, которая во главу угла поставила доктрину «реальности сделки» и доктрину «деловой цели».

С этого момента арбитражная практика, а за ней и уголовно-правовая практика пошли по пути приоритета доказывания реальности сделки и наличия конкретной деловой цели в совершении той или иной операции.

Теперь адвокаты по налоговым преступлениям также советуют подзащитным собирать доказательства реальности осуществления коммерческой операции и наличия деловой цели, то есть обоснования свиязи расходов компании с основной деятельностью.

Сейчас по-прежнему мы советуем нашим доверителям собирать доказательства проявления должной осмотрительности путём внедрения в компаниях «Положения о должной осмотрительности» и собора Досье Контрагента, а кроме этого с июля 2017 года рекомендуем собирать Досье Сделки. Предоставление данных документов существенно осложняет работу следствия и зачастую доследственная проверка так и не перерастает в расследование, а по материалам такой проверки выносится Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.

Содействие или не содействие в поиске документов

Довольно часто при расследовании уголовного дела по налоговым преступлениям становится вопрос о предоставлении обвиняемым или иными лицами документов по финансово-хозяйственной деятельности общества за те налоговые периоды, в которых по мнению следствия осуществлялось уклонение от уплаты налогов.

Как правило в этих случаях адвокат разъясняет доверителю, что для предъявления обвинения об уклонении от уплаты конкретных сумм налога требуется проведение экономической экспертизы. Для того чтобы посчитать сумму неуплаченного НДС экспертам достаточно отсутствия у налогоплательщика счетов-фактур и выписок из банков.

А вот для подсчётов сумм неуплаченного налога на прибыль требуются договоры, акты, накладные по приходным и расходным операциям налогоплательщика. И если при проведении налоговой проверки налоговые органы имеют права установить суммы неуплаченных налогов расчётным методом, то органы следствия обязаны подкрепить расчёты эксперта реальными доказательствами.

Отсюда следует, что если в материалах дела не будут подлинные экземпляры первичных документов, то обвиняемому вменят уклонение от уплаты налогов только в размере неуплаченного НДС….

2.3. Дача признательных показаний по налоговым преступлениям

Момент принятия решения о признании вины. По налоговым преступлениям — однозначно после ознакомления с материалами уголовного дела в соответствии со ст. 217 УПК РФ.

В данном случае логика простая: когда предварительное расследование окончено, защита изучила материалы в полном объеме и оценила перспективы судебного следствия как отрицательные, то надо минимизировать наказание для подзащитного.

Признание вины возможно с использованием двух тактик:

Тактика 1. Уплата налога и прекращение уголовного дела.

В соответствии со ст. 28.1 УПК РФ в случае, если до назначения судебного заседания подозреваемый или обвиняемый погасит сумму недоимки по налогам, пени и штрафы, то уголовное дело по ст. 198-199.1, 199.3, 199.4 подлежит прекращению. Данная тактика применима в том случае, если у подзащитного имеются денежные средства на выплаты в бюджет.

На практике при обвинении в уклонении от уплаты налогов на сумму более 100 млн рублей, выдвинутом против генерального директора одного крупного АО, подзащитный предпочёл уплатить Налог, не дожидаясь окончания предварительного расследования. Акционерное общество взяло Кредит в банке, оплатило налог, и уголовное дело было прекращено на стадии предварительного расследования.

После этого мы обжаловали решение налогового органа о взыскании налогов, пени и штрафа в арбитражном суде, а также потребовали вернуть излишне уплаченные налоги, одновременно взыскав Судебные расходы и убытки в виде банковского працента по кредиту.

Тактика 2. Частичная уплата налога, признание вины и особый порядок.

Здесь тоже всё более менее ясно.

В случае если становится понятно, что добиться оправдания нереально, но денег на погашение недоимки нет, то Защитник должен посоветовать подзащитному признать вину, частично погасить задолженность, что будет учтено судом при назначении размера наказания, и заявить о рассмотрении дела в особом порядке в рамках главы 40 УПК РФ. Наказание в таком случае не будет превышать две трети срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершённое преступление.

На практике как правило в таких случаях назначается наказание в виде небольшого штрафа или лишения свободы условно. В деле, которое нам довелось вести, Подсудимый получил Штраф 40 000 рублей.

Принимая решения о признании вины в совершении налоговых преступлений следует учитывать вероятность взыскания неуплаченных налогов с осуждённого физического лица:

• по гражданскому иску, поданному прокурором в уголовном процессе, в качестве возмещения ущерба, причинённого преступлением;
• по иску налогового органа о привлечении к субсидиарной ответственности осуждённого как контролирующего лица в деле о банкротстве юридического лица — должника по налогам.

Особо следует отметить, что

Взыскание с руководителя организации в рамках уголовного дела наложенного на предприятие штрафа незаконно, а неуплаченных налогов до исключения налогоплательщика из ЕГРЮЛ невозможно. Постановление Конституционного Суда РФ от 08.12.2017 № 39-П

2.4. Дача признательных показаний по делам о мошенничестве

Как уже было отмечено ранее, признательные показания по уголовным делам о мошенничестве могут быть даны, когда в распоряжение стороны защиты попадают достоверные сведения о наличии неоспоримых доказательств виновности подзащитного. В этом случае адвокат может в зависимости от ситуации посоветовать избрать несколько тактик защиты:

Тактика 1. Заключение досудебного соглашения.

Тактика 2. Особый порядок.

Тактика 3. Погашение ущерба и примирение с потерпевшим.

Заключение досудебного соглашения о сотрудничестве как правило позволяет не только временно улучшить положение обвиняемого, изменив меру пресечения с заключения под стражу на домашний арест, но и существенно снизить предстоящее наказание, т.к. в соответствиями с положениями статей гл. 40.1. УПК РФ оно не должно превышать половины от наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершённое преступление.

• В случае, если обвиняемый готов совершить реальные действия в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления, то это зачастую это становится самым оптимальным выходом из сложившейся ситуации.
• На практике размер наказания колеблется от нескольких лет лишения свободы условно до 3-4 лет реального срока лишения свободы.
• Особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением не требует совершения каких-либо действий в пользу следствия, но также существенно улучшает положения обвиняемого.

Примирение с потерпевшим и возмещение ущерба потерпевшему по отдельным видам мошенничества, относящимся по размеру наказания к категориям преступления средней тяжести, также является неплохим способом избежать наказания путём прекращения уголовного в рамках ст. 25 УПК РФ. При наличии оснований и возможности адвокат может посоветовать подзащитному избрать данный способ защиты.

При избрании такого способа защиты рекомендуем осуществлять возмещение вреда потерпевшему своевременно и не тянуть с этим вопросом непосредственно до дня судебного заседания, т.к. на практике, в одном из наших дел, суд обратил на это внимание и отказал в прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон.