21 декабря 2016 в 15:53

Принцип состязательности сторон, установленный частью 3 статьи 123 Конституции РФ и статьей 15 Уголовно-процессуального кодекса РФ, определяет такое построение уголовного процесса, в котором стороны обвинения и защиты пользуются равными правами.

На сторону обвинения возложена обязанность доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого (ч. 2 ст. 14 УПК).

Сбор доказательств в уголовном процессе

Порядок и способы сбора доказательств обвинения регламентирован Уголовно-процессуальным кодексом РФ.

За стороной защиты закреплено право самостоятельного собирания доказательств на тех же условиях, на которых собирают доказательства органы уголовного преследования.

Так, в соответствии с пунктом 2, частью 3 статьи 6 Закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», адвокат вправе опрашивать лиц, располагающих нужной информацией, также это право адвоката закреплено в пункте 2 части 3 статьи 86 УПК РФ.

Однако какое же доказательственное значение имеет опрос свидетелей адвокатом для правосудия?

Адвокатский опрос: проблемы

Рассмотрим проблемные аспекты адвокатского опроса.

Адвокат вправе проводить опрос только с согласия опрашиваемого лица, отказ лица от дачи показаний не влечет уголовной ответственности по статье 308 УК РФ, что ставит адвоката в зависимое положение от опрашиваемого лица. Вследствие чего адвокату потребуется всячески уговаривать свидетеля давать показания. Однако полученные таким способом показания не будут отвечать критериям достоверности.

• Примечательно, что опрошенное лицо вправе и в будущем отказаться от своих уже данных показаний, что приводит к невозможности использования полученных сведений в качестве доказательства.
• Адвокат перед началом опроса не вправе предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний по статье 306 УК РФ, такие полномочия закреплены только за следователем, дознавателем и судом.
• Такое положение дел дает опрашиваемому лицу возможность сообщать адвокату ложные сведения (без какой-либо ответственности для опрашиваемого лица), что сводит на нет весь смысл проведения адвокатского опроса.

Протокол опроса не является доказательством

Главная проблема заключается в том, что сам по себе протокол опроса не является доказательством, как и содержащиеся в нем сведения, поскольку адвокатский опрос как процессуальное действие отсутствует в перечне доказательств по уголовному делу (ст. 74 УПК РФ).

Соответственно, чтобы сведения, сообщенные лицом в ходе опроса адвоката, приобрели процессуальную форму в виде доказательства, адвокат должен в порядке статей 119, 120 УПК РФ заявить ходатайство о приобщении результаты опроса к материалам уголовного дела. Из своей практики скажу, что органы предварительного расследования зачастую просто отказывают в удовлетворении заявленного ходатайства без какой-либо мотивации.

Отказ в удовлетворении ходатайства лишает адвоката возможности в дальнейшем ссылаться на проведенный опрос.

В этом и заключается основная проблема собирания доказательств стороной защиты – собранные доказательства, вопреки состязательности сторон, зависят от мнения стороны обвинения (признавать результаты адвокатского опроса доказательством или нет, «вот задача, е-мое» — Касьянов М.М.).

1. Конституционный Суд РФ не раз рассматривал обращения граждан по поводу неконституционности положений статьи 86 УПК РФ, нарушающих принцип равенства сторон обвинения и защиты, в частности, касающихся опросов граждан, проводимых адвокатом.
2. По мнению Конституционного Суда РФ, установленного в УПК РФ права стороны защиты на собирание и представление доказательств вполне достаточно для реализации вышеуказанного принципа процессуального равенства.
3. С объективной точки зрения, на сегодняшний день сторона защиты не имеет права представлять свои доказательства, сторона защиты вправе только оспаривать доказательства, которые представлены стороной обвинения.
4. На мой взгляд, проведение адвокатского опроса является выполнением процессуального действия защиты, в ходе которого адвокат может разъяснить последствия, предусмотренные уголовным законодательством за дачу заведомо ложных показаний.
5. Ведь предусмотрено частью 2 статьи 199 УПК РФ право руководителя экспертного учреждения разъяснять эксперту права и ответственность за дачу заведомо ложного заключения, хотя на руководителя экспертного учреждения при этом не возложены законом какие-либо процессуальные полномочия.
6. Для придания значимости протоколу опроса, проводимого адвокатом, в качестве дополнительного средства фиксации, предлагаю при проведении опроса использовать видеозапись, которую впоследствии можно использовать как иное средство защиты, не запрещенное законом.
7. Материалы по теме:
8. Адвокат по назначению или по соглашению?
9. Как вести себя на допросе?

Юрист или адвокат? В чем разница?

Для вступления в уголовное дело адвокату по-прежнему достаточно удостоверения и ордера

Что такое адвокатский запрос и как его использовать?

Возможно ли признать недопустимым допрос с адвокатом?

Отказ от показаний, данных в присутствии защитника, — бесперспективен: по закону показания все равно будут являться доказательством по уголовному делу.

А вот если допрос, проведенный с адвокатом, признать недопустимым, то это будет иметь совсем другие юридические последствия для разрешения дела в суде.

Какие возможности предоставляет Закон для признания недопустимым допроса, проведенного с участием адвоката? — рассмотрим вопрос детально с рецептом на решение проблемы.

Признательные показания подозреваемый, как правило, дает в первые сутки после своего задержания. Следствие максимально форсирует доказательственную базу, пока задержанный не оправился от шока происходящего. Если допрос проведен с участием адвоката, то следствие на 100% уверено в прочности такого следственного действия, иными словами признать недопустимыми, например, допрос, или очную ставку, или проверку показаний на месте, будет невозможно.

В данной статье мы расшатаем столб незыблемости следственных действий, проведенных с участием адвоката в первые 24 часа после задержания.

Сразу оговоримся, что допрос, проведенный с адвокатом по соглашению признать недопустимым в принципе невозможно, если только действия адвоката явно не противоречат интересам подзащитного. Но это нонсенс, когда за Ваши деньги и против Вас играют.

• Рассмотрим ситуацию, когда следователь назначил «карманного» адвоката, а точнее защитника по назначению (государственного бесплатного адвоката), — это шанс, чтобы попытаться признать признательные показания, данные в присутствии такого адвоката недопустимыми из-за нарушения права на защиту.
• Статья 50 УПК РФ устанавливает два срока, с которыми связывается право дознавателя, следователя или суда принять меры по назначению государственного защитника: — 5 суток в случае неявки защитника по соглашению, отсчет которых начинается со дня заявления ходатайства о его приглашении и отказа подозреваемого, обвиняемого от приглашения другого защитника, либо невозможности явки участвующего в деле защитника, если подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении.
• — 24 часа с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу, если явка защитника, приглашенного им, невозможна.

Итак, признательные показания даются в первые часы после задержания в присутствии государственного защитника.

Что делать, если отказ от данных показаний не имеет никаких юридических последствий, а необходимо, чтобы нежелательные для защиты показания не имели доказательственного значения по уголовному делу? — Логично будет проанализировать, когда и каким образом адвокат по назначению принял на себя защиту Ваших интересов и как он осуществлял свои обязанности.

Если следователь, а также и «карманный» адвокат не разъяснили Вам такое существенное право как законную возможность (право) уведомить родственников о Вашем задержании в течении 12 часов (ч.1 ст.

96 УПК) и принять меры к приглашению защитника по соглашению (ч. 1 ст. 50 УПК РФ), то Ваше право на защиту было явно нарушено.

В данной ситуации есть возможность признать допрос, проведенный с адвокатом по назначению, недопустимым.

Но есть, конечно, нюансы. Например, по документам, подписанным подзащитным в первые 24 часа, все права ему разъяснялись.

В любом случае признание недопустимым допроса или иного следственного действия, проведенного с участием адвоката, требует детального изучения материалов уголовного дела, а также хорошей памяти от подозреваемого для восстановления хронологии событий, произошедших в первые 24 часа после задержания.

С одной стороны, уязвимость положения задержанного в первые часы следствия усиливается крайней сложностью реализовать своё право на защиту адвокатом по своему выбору.

Ведь для приглашения адвоката и заключения с ним соглашения дается срок менее суток, и это с учетом того, что право на звонок не всегда реализуется на практике. Кроме того, в силу ч.4 ст.

96 УПК при необходимости сохранения в интересах следствия в тайне факта задержания уведомление родственников с согласия прокурора может не производиться, за исключением случаев, когда подозреваемый является несовершеннолетним.

Да еще в протоколе задержания есть фраза, что родственников уведомили, а Вы его подписали не глядя, и в замечаниях не отметили, что возможности пригласить адвоката Вам не предоставили и позвонить Вы никому не смогли.

С другой стороны, сам подозреваемый часто не знает, кто сможет пригласить ему адвоката – заключать соглашение на защиту в соответствии с частью 1 статьи 50 УПК может любое лицо, и кто именно будет его приглашенным адвокатом. В аналогичном положении оказывается и заключенный под стражу подозреваемый, обвиняемый, не имеющие защитника по соглашению.

1. 24-часовой срок явки приглашенного защитника с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу, является особым — как в силу своей сжатости, так и более жестких правил назначения защитника, без предложения пригласить другого защитника взамен неявившегося.
2. Таким образом, ситуация, в которой оказывается подозреваемый в первые часы после задержания, полностью исключает злоупотребление правом с его стороны.
3. Привлечение к участию в деле защитника по назначению ранее установленных УПК РФ 24 часов, по заключению Адвокатской палаты Москвы, будет означать ликвидацию права подозреваемого, обвиняемого на приглашение адвоката.

Как разъясняет Совет Адвокатской палаты Москвы адвокат, назначенный защитником задержанного подозреваемого, прибыв к дознавателю, следователю, обязан не вступать в дело, то есть не принимать участия в каких-либо процессуальных действиях до истечения 24-часового срока для явки приглашенного защитника. Невыполнение данных требований будет расцениваться как нарушение подп. 1 п. 1 ст. 7 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и п. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката, устанавливающих обязанность адвоката квалифицированно, принципиально и своевременно отстаивать права доверителя, следить за соблюдением по отношению к нему закона и в случае нарушений ходатайствовать об их устранении. С полным текстом разъяснения Совета АП «О соблюдении требований части 3 и части 4 статьи 50 УПК РФ при осуществлении защиты по назначению» можно ознакомиться здесь.

Рассогласованность между ч. 4 ст. 50 и ч. 2 ст.

46 УПК РФ, устанавливающей, что подозреваемый должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента фактического задержания, разрешается в пользу соблюдения прав лица, задержанного или заключенного под стражу, что подтверждается доктринальным толкованием: «Право на защиту – большая ценность, чем соблюдение процессуального срока, тем более, что последний установлен, главным образом, с целью обеспечения права на защиту» (А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ).

Право на ложь, а также о некоторых различиях между допросом или опросом очевидца, свидетеля, подозреваемого, обвиняемого

В жизни каждого человека может возникнуть ситуация, когда его вызывают в полицию — как  очевидца, свидетеля или правонарушителя, подозреваемого, обвиняемого. Причем иногда без объяснения причин. В наше время вызывают обычно по телефону, реже повесткой. К сожалению, иногда такое посещение полиции для человека заканчивается печально или даже трагично, либо имеет долговременные негативные последствия.

С точки зрения закона Вы можете быть «очевидцем» до возбуждения уголовного дела, и только после становитесь свидетелем. Соответственно только Свидетель несет ответственность за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний.

Свидетеля об этом обязательно письменно предупреждают под роспись, и разъясняют, что он не обязан давать показания против себя, своих близких родственников или супруга (ст.51 Конституции РФ).

Соответственно, если у Вас статус очевидца, либо Вы даете объяснения по факту административной ответственности, то за возможную ложь уголовная ответственность отсутствует, как и за отказ что-либо рассказывать (исключение заведомо ложный донос ст.306 УК РФ).

В России исторически подозреваемый, обвиняемый и Подсудимый ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний не несут вообще. Исключения возможны только в связи с ложным обвинением другого человека в совершении преступления.

В 90-е годы у правоохранительных органов очень сильно была распространена практика, когда человека специально допрашивали как свидетеля, с предупреждением об ответственности за дачу ложных показаний или отказ от дачи показаний.А после использовали эти показания против него же, как доказательства виновности.

Но Конституционный суд посчитал такую практику незаконной (Постановление от 27 июня 2000 года 11-П). Поэтому в настоящее время такой протокол допроса «свидетеля» во всех случаях должен по ходатайству адвоката признаваться недопустимым доказательством и не принимается судом в расчет при вынесении приговора.

Тут хочу сделать важное тактическое адвокатское замечание. Что делать если Вам, как свидетелю или очевидцу в полиции задают вопросы – ответы, на которые, изобличают Вас в совершении какого-либо правонарушения или преступления? Либо это вопросы о третьих лицах, знакомство с которыми может свидетельствовать о Вашем участии в преступной деятельности.

Мой ответ — Вы сразу вправе не отвечать, начинать требовать адвоката, без которого отказываетесь давать показания (объяснения), и вообще с этого момента у Вас появляется право на ложь. Право на ложь – это один из немногих плюсов у обвиняемого в Российском праве.

В США в большинстве штатов если свидетель, или даже обвиняемый согласился давать показания, то он обязан говорить правду под угрозой уголовного наказания.

В России же, как только свидетель на допросе получает изобличающий «вопрос» его статус фактически меняется на статус обвиняемого – это следует, в том числе и из судебной практики и вышеуказанного постановления пленума Конституционного суда РФ. А вот ответственность за ложь и отказ от дачи показаний у обвиняемого (подозреваемого, подсудимого) по российскому законодательству полностью отсутствует.

Но когда лжете — Вы должны понимать, что Ваши показания могут проверить. Способов проверки много – это тема для отдельной статьи. Один из самых старых и простых способов – детализация Ваших объяснений или показаний, т.е.

очень много конкретных вопросов, которые после повторно задаются другим свидетелям.

Даже Ваши друзья или супруга в случае обмана полиции, навряд ли смогут дать аналогичные, детальные ответы на поставленные вопросы о произошедших ранее событиях, даже после серьезной подготовки.

В связи с этим могу дать несколько важных советов профессионального адвоката:

1. Нет позиции – не давать показания (объяснения).
2. Позиция и показания (объяснения) должны быть сжатыми, чтобы их сложно было оспаривать.
3. Раскрывать позицию, показания в деталях нужно только в суде.

Каждому второму Доверителю/Клиенту Услуги по прекращению простых уголовных дел оказываю бесплатно, с оплатой по результату после прекращения уголовного дела! Работаю по всей России, привлекаю местных адвокатов, работу которых контролирую и отвечаю за качество юридической помощи! Также могу вести дело дистанционно: консультирую, обучаю как вести себя в суде по телефону, готовлю проекты документов для подачи в  суд и прекращения уголовного дела.

Есть и другие важные секреты защиты которыми нельзя делится — мои ноу-хау.  Если Вас, Ваших близких, друзей вызывают для дачи объяснений или на допрос лучше явиться в правоохранительные органы после предварительной подготовки и/или в присутствии высокопрофессионального защитника. Адвокат Александр Владимирович Леонтьев конт.телефон  89031733001

Адвокатский запрос и персональные данные граждан

10 ноября 2019

Из ст.6.

1 63-ФЗ следует, что адвокатский запрос представляет собой официальное обращение адвоката в органы власти, различные организации о предоставлении сведений, справок, характеристик и прочих документов, без которых невозможно оказание квалифицированной правовой помощи. Ответ на запрос организации обязаны предоставить в течение 30 суток, а если требуется дополнительное время на сбор сведений, то указанный срок может быть продлен еще на 30 дней.

Если организация или орган власти не предоставит адвокату запрашиваемую информацию, передаст ее в искаженном виде или нарушит установленные сроки, то их ждет административная ответственность по ст.5.

39 КоАП. Возможное наказание за нарушение достаточно мягкое – Штраф от 5 до 10 тысяч рублей.

Однако есть ситуации, при которых организации не обязана предоставлять адвокату запрашиваемые сведения:

1. Организация не располагает интересующей юриста информацией.
2. Адвокатский запрос составлен с нарушением закона, либо не соблюден алгоритм его подачи.
3. Требуемые сведения относятся к информации с ограниченным доступом.

Если с первыми двумя пунктами все понятно, то на третьем стоит остановиться поподробнее. Итак, доступ к информации может быть ограничен в целях необходимости защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан, обеспечения обороны и безопасности страны. В 149-ФЗ сказано, какая именно информация находится в ограниченном доступе:

• государственная тайна;
• коммерческая тайна;
• профессиональная тайна;
• служебная тайна;
• личная тайна;
• семейная тайна;
• персональные данные граждан;
• иная охраняемая законом информация.

По общему правилу, указанные сведения по адвокатскому запросу не предоставляются.

Когда персональные данные по адвокатскому запросу могут быть предоставлены

Согласно ст.7 152-ФЗ, лица, имеющие доступ к персональным данным, обязаны не передавать информацию третьим лицам без согласия на то субъектов персональных данных. Иными словами, если Гражданин, предоставивший свои персональные данные, дал такое согласие, то сведения могут быть переданы в рамках адвокатского запроса.

Что делать гражданину, не желающему, чтобы его персональные данные передавались третьим лицам (в том числе через адвокатский запрос)? Физлицо вправе отозвать свое согласие путем направления соответствующего уведомления в адрес оператора (например, администратора доменного имени и т.д.). Точный адрес для отправки уведомлений, как правило, указывается в Политике конфиденциальности. Оператор, получивший письмо, обязан удалить персональные данные в течение 30 дней. Однако гражданин должен быть готов к тому, что вторая сторона прекратит договорные отношения.

Можно ли сделать частичный отзыв согласия на обработку персональных данных (например, запретить компании только передачу данных третьим лицам или ограничить обработку какой-то определенной информации)? Есть ли возможность защитить бизнес и продолжать получать нужные услуги? На практике многие организации говорят четкое «нет», ссылаясь на то, что без передачи данных другим лицам они не смогут оказывать услуги гражданину. Другие компании допускают такой вариант, предлагая клиенту заключить дополнительное соглашение. Однако, с нашей точки зрения, граждане могут осуществить частичный отзыв согласия на обработку персональных данных.

Почему это возможно?

1. В понятие «обработка персональных данных» включаются такие действия, как сбор, хранение, систематизация, передача информации и т.д. Если гражданину дано право запретить совершение всех указанных действий, то он вправе ограничить и отдельные из них.

2. В 152-ФЗ не содержится запрета на частичный отзыв согласия на обработку персональных данных.

Есть еще один момент, который заключается в цели обработки персональных данных.

Например, во многих типовых согласиях на обработку персональных данных основной целью регистратора доменного имени является выполнение услуг по Договору, заключенному с заказчиком (обслуживание доменного имени, направление уведомлений, обработка заявлений от клиента и т.д.).

В приложении к согласию могут быть указаны IT-организации, которым может передаваться информация, и с технической точки зрения без такой передачи регистратор действительно не состоянии осуществлять свою деятельность.

Однако, например, передача данных по адвокатскому запросу никаким образом не связана с целью сбора персональных данных регистратором. Следовательно, если гражданин запретит передавать свои данные именно по адвокатским запросам, то регистратор обязан выполнить это требование: прочие действия по обработке персональных данных будут продолжены.

Алгоритм действий будет выглядеть примерно следующим образом:

1. Подготовьте заявление об отзыве согласия на обработку персональных данных. Если Вы желаете запретить какие-либо конкретные действия – опишите их. Не забудьте сослаться на соответствующие статьи 152-ФЗ. Единого образца заявлений нет, оно составляется в свободной форме.

2. Удостоверьте заявление у нотариуса, если Вы хотите отправить его почтой. Если Вы будете передавать документ лично, такое удостоверение делать не нужно.
3. Отправьте документ оператору персональных данных заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении или передайте в офисе компании.

4. Если оператор откажется выполнять требования, обозначенные в заявлении, гражданин вправе подать Иск в районный суд. Требовать можно не только прекращения обработки персональных данных, но и компенсации морального вреда.

Сайты, передавшие без согласия граждан персональную информацию о них по адвокатскому запросу, могут быть оштрафованы по ст.13.11 КоАП РФ на сумму 75 тысяч рублей. Граждане, пострадавшие от незаконных действий оператора, могут обратиться в суд.

Конечно, чаще всего граждане судятся с кредитными учреждениями по поводу предоставления последними персональных данных коллекторским организациям. Однако встречаются ситуации, когда субъекты подают в суд и по причине неправомерной передачи данных по адвокатским запросам.

Приведем пример

Три гражданина обратились в суд с иском к администрации МО Репьевский сельсовет об обязании прекратить передачу и обработку их персональных данных, уничтожении персональных данных граждан и компенсации морального вреда.

Было установлено, что сельсовет по адвокатскому запросу предоставил персональные данные из похозяйственной книги о месте проживания истцов.

Граждане не предоставляли своего согласия администрации МО Репьевский сельсовет на обработку своих данных.

Также суд обнаружил следующие нарушения:

• адвокатский запрос не содержал данных о лице, в чьих интересах действует адвокат;
• администрация предоставила данные о трех гражданах, хотя адвокат запрашивал информацию только на одного субъекта.

По этим причинам иск граждан был удовлетворен: МО Репьевский сельсовет было запрещено обрабатывать и передавать персональные данные третьих лиц. Однако компенсация морального вреда оказалась совсем небольшой: вместо 100 тысяч на каждого истца суд присудил по 1 500 рублей.

Если бы граждане представили убедительные доказательства своих моральных страданий, скорее всего, компенсация была бы намного выше.

Итак, как мы видим, адвокатский запрос имеет меньшую юридическую значимость, чем, например, запрос правоохранительных органов.

И поэтому у гражданина есть реальная возможность сохранить свои персональные данные в тайне.

Однако каждая ситуация сугубо индивидуальна, поэтому если Вы хотите узнать, как можно защитить собственную личную информацию, — посоветуйтесь с опытным уголовным адвокатом.

Скачать пример (шаблон) заявления на отзыв персональных данных

Разъяснения № 1 Совета Адвокатской палаты г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката

Путем опроса адвокат выявляет лиц, владеющих информацией об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания по уголовным, гражданским и административным делам, чьи показания могут содействовать защите или представительству.

С согласия лица адвокат может получить объяснения в письменной форме либо составить протокол опроса. При этом следует учитывать, что опрос еще не создает доказательства по делу, поскольку собранные адвокатом сведения не обладают требуемой законом процессуальной формой.

Для этого необходим допрос лица, который дознаватель, следователь или суд проводят по ходатайству адвоката. Опрашивать лиц, уже допрошенных в качестве свидетелей, адвокат не вправе.

Они являются участниками судопроизводства и адвокат должен получать от них интересующие его сведения при проведении следственных действий.

О поведении адвоката-защитника при отказе от него

В уголовных делах нередки случаи отказа обвиняемых, не признающих себя виновными, от защитника, мотивированные расхождением в позициях.

Адвокат, подтверждающий такое расхождение при высказывании своего отношения к заявленному ему отводу, нарушает требования Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» и Кодекса профессиональной этики адвоката, которые воспрещают адвокату занимать по делу позицию вопреки воле доверителя и делать публичные заявления о доказанности вины подзащитного, если тот ее отрицает. По сути такое заявление означает отказ от принятой на себя защиты. В вышеописанной ситуации адвокату следует поддерживать заявленный ему отвод, обращая внимание следователя и суда на то, что полноценная защита возможна лишь тогда, когда обвиняемый доверяет адвокату и отсутствие доверия должно повлечь удовлетворение отказа от защитника.

О поведении при выявившихся противоречиях в интересах подзащитных

В случаях, когда адвокат защищает двух подозреваемых или обвиняемых и в ходе предварительного расследования или судебного разбирательства интересы одного из них вступают в противоречие с интересами другого, адвокату, который не вправе согласно ч. 6 ст. 49 УПК РФ далее продолжать защищать обоих, следует выйти из дела. Предпочтение одного подзащитного другому будет профессионально неэтичным.

О конфиденциальности

Представляя интересы разных клиентов по одному делу, адвокаты вправе общаться друг с другом, сопоставлять позиции, предлагать их согласование, обмениваться соображениями о перспективах дела.

Сам факт такого общения, обмен сведениями, оценками и предложениями составляют конфиденциальную информацию и не подлежат разглашению, в том числе и клиентам, без согласия коллеги.

Разглашение этой конфиденциальной информации образует состав дисциплинарного проступка.

Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2003. Выпуск № 1. С. 30-31; 2004. Выпуск № 11-12 (13-14). С. 40-41; 2007. Выпуск № 1(39). С. 103-104. Сборник нормативных и информационных материалов за 2002-2014 годы: Специальный выпуск Вестника Адвокатской палаты г. Москвы. М., 2014. С. 108-109.

Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры

О проблеме признания протокола адвокатского опроса в качестве доказательства в суде | комментарий Елены Авакян, «Адвокатская газета»

Адвокат обратил внимание ФПА на то, что в арбитражно-судебной практике сложился противоречивый подход к оценке составленных адвокатом письменных пояснений свидетеля.

По мнению экспертов «АГ», поставить точку в применении «двойных стандартов» помогло бы урегулирование данного вопроса на законодательном уровне. Исполнительный вице-президент ФПА Андрей Сучков считает, что вопрос о том, является ли полученное адвокатом от опрошенного лица объяснение (протокол объяснения) доказательством, заслуживает отдельной дискуссии.

Как стало известно «АГ», в Федеральную палату адвокатов РФ поступило обращение адвоката АП Курской области Владимира Иванова (имеется в распоряжении редакции) по поводу ситуации, ограничивающей права адвокатов по сбору доказательств в целях оказания квалифицированной юридической помощи доверителям.

Адвокат пояснил «АГ» обстоятельства дела, в связи с которым он обратился в ФПА. Он представлял интересы юридического лица в споре с налоговой инспекцией. В судебном заседании Владимир Иванов представил суду Протоколы адвокатского опроса, подтверждающие реальность хозяйственных операций и выполнения работ по спорным сделкам.

Однако представитель инспекции возразила против приобщения данных протоколов к материалам дела, считая их недопустимыми и неотносимыми доказательствами.

Налоговики ссылались на то, что такой вид доказательства не предусмотрен АПК, что протокол опроса составлял адвокат, записывая ответы опрашиваемого лица, и поскольку он сам является заинтересованным лицом, то к данному документу следует относиться критически. Суд согласился с этими доводами.

В своем обращении в ФПА Владимир Иванов сослался на п. 1 ст.

64 АПК РФ, согласно которому доказательствами по делу являются «сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела».

Он также добавил, что Закон об адвокатской деятельности предусматривает, что адвокат вправе «опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь» (п. 2 ч. 3 ст. 6).

Владимир Иванов обратил внимание на противоречивые правовые подходы к оценке представляемых адвокатами (как представителями сторон) в материалы дела протоколов адвокатских опросов.

Он отметил, что в ряде случаев суды учитывают их в качестве допустимых доказательств (в частности, постановления АС Московского округа от 5 февраля 2018 г. по делу № А40-204055/2016; АС Поволжского округа от 15 сентября 2017 г.

по делу № А55-21930/2016; АС Северо-Кавказского округа от 3 февраля 2016 г. по делу № А63-11601/2014; АС Дальневосточного округа от 27 декабря 2016 г. № Ф03-6097/2016 и т.д.).

Вместе с тем в значительном количестве споров суды занимали противоположную позицию. В частности, АС Северо-Западного округа в постановлении от 15 февраля 2018 г.

по делу № А66-5368/2017 решил, что суды обоснованно не приняли в качестве доказательства реальности хозяйственных операций представленные обществом акты опроса свидетелей, проведенного адвокатом. «В силу положений ст.

64, 68, 75 и 88 АПК РФ протокол опроса, проведенного адвокатом… не может быть признан допустимым доказательством при рассмотрении дела арбитражным судом и установлении обстоятельств, которые могут быть подтверждены определенными доказательствами ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля. Опрошенные адвокатом лица в заседании суда первой инстанции участия в качестве свидетелей не принимали, пояснения в установленном порядке в судебном заседании при рассмотрении спора не давали», – отмечается в решении.

Аналогичная позиция отражена в постановлении АС Уральского округа от 15 апреля 2016 г.

 № Ф-09-2067/16, согласно которому ссылка заявителя на то, что представленные им протоколы опроса являются доказательствами, полученными в порядке п. 2 ч. 3 ст.

6 Закона об адвокатской деятельности, отклоняется, так как данное обстоятельство не наделяет их статусом допустимых письменных доказательств при рассмотрении дела арбитражным судом.

Владимир Иванов отметил, что в отношении протоколов допроса свидетелей, оформляемых налоговыми органами, возражений о неотносимости и недопустимости у судов не возникает.

«Я неоднократно выступал представителем директоров, которых вызывают на допрос в налоговую инспекцию, и протоколы допроса налоговики также заполняют собственноручно, однако в этом случае они не считают их сомнительными. На мой взгляд, сотрудники инспекции тоже являются заинтересованными лицами.

Почему на протокол допроса можно ссылаться, если он представлен госорганом, а на протокол опроса адвоката – нет?» – задается вопросом он.

Адвокат назвал данный подход проявлением «двойных стандартов» в наделении различной доказательной силой протоколов опросов (допросов), составляемых адвокатами и налоговиками, что фактически является нарушением правового принципа соблюдения баланса частных и публичных интересов, на которые неоднократно указывал КС РФ. «Считаю, что это ограничивает права адвокатов, установленные законом об адвокатуре, на сбор доказательств для более эффективного представления прав доверителя и оказания квалифицированной помощи», – убежден он.

В своем обращении в ФПА Владимир Иванов отметил, что считает целесообразным проведение обсуждения поднятого им вопроса на совещании с сотрудниками судейских органов, на котором присутствуют представители Федеральной палаты адвокатов.

На вопрос о том, чем, по его мнению, обусловлен различный подход судов, Владимир Иванов сообщил «АГ», что проблема заключается в отсутствии единой позиции по данному вопросу.

«Думается, когда протокол опроса адвоката совпадает с общей канвой доказательств по делу, суд ссылается на него как на дополнительное доказательство.

Если же протокол не вписывается в мотивировку, избирается простой путь – указать, что данный вид доказательства не предусмотрен АПК, и не дать ему правовую оценку», – пояснил он.

Комментируя «АГ» рассматриваемую ситуацию, старший партнер АБ «Бартолиус» Дмитрий Проводин отметил, что процессуальные кодексы устанавливают различные виды доказательств: письменные, вещественные, показания свидетелей и т.д. При этом, например, АПК не содержит исчерпывающий перечень доказательств, указывая, что иные документы и материалы могут быть доказательствами, если содержат сведения, относящиеся к делу.

Другой вопрос – достоверность представленных доказательств.

Эксперт пояснил, что арбитражный и гражданский процессы основаны на равенстве сторон, в связи с чем для того, чтобы доказательство было расценено как свидетельские показания, необходимо, чтобы свидетель был предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложный донос и отказ от дачи показаний и все участники процесса имели равные права по участию в допросе. Если эти принципы не соблюдены (как обычно бывает при опросах, проводимых налоговыми и правоохранительными органами, а также адвокатами), протокол становится письменным доказательством, которое должно оцениваться по правилам оценки доказательств.

«Что касается того, что суды охотно принимают в качестве доказательств протоколы опросов, проведенных налоговыми и правоохранительными органами, это, на мой взгляд, объясняется двумя причинами: стороны не просят допросить этих лиц в качестве свидетелей (не проверяют их достоверность по правилам процессуальных кодексов иными способами), а также общим уклоном судебной практики по спорам с госорганами в сторону последних. Однако признание протоколов адвокатских опросов недопустимыми доказательствами является неправильным и незаконным», – резюмировал Дмитрий Проводин.

Советник ФПА, советник практики административного права и законотворчества АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», руководитель НП «Содействие развитию корпоративного законодательства», адвокат Елена Авакян отметила, что данная проблема не нова.

«Вопрос свидетельских показаний и доверия к ним в арбитражном процессе – это предмет глубокого исследования, а опрос адвокатом свидетелей является заменой свидетельских показаний, не более и не менее.

Позицию судов, признающих данные доказательства недопустимыми, считаю неверной, поскольку у суда нет оснований полагать, что эти доказательства отличаются от иных письменных показаний», – пояснила она.

По мнению эксперта, позиция в отношении допустимости таких доказательств должна быть однозначной. «Закон предусматривает такую форму фиксации доказательств, как адвокатский опрос, и нет никаких оснований к тому, чтобы суд ее не принимал.

Суды редко прибегают к такой форме доказывания, как опрос свидетелей, поэтому у адвокатов зачастую нет иного выхода. Кроме того, у суда нет возможности принудительно доставить таких свидетелей, поскольку это не уголовный процесс.

В этой связи адвокатский опрос – возможность увидеть те показания, которые мог бы дать свидетель, а дальше у суда есть возможность опросить это лицо лично и, соответственно, привлечь в качестве свидетеля».

Что касается весомости таких доказательств, доверия к ним – эти вопросы, как считает Елена Авакян, не имеют однозначного решения.

«Это вопрос судейского усмотрения, и при прочих равных условиях полагаю, что доверия будет существенно больше не к показаниям каких-то лиц, а к документам, поскольку арбитражный процесс, в первую очередь, определяет суть экономических отношений, выраженных в большей степени финансово-экономическими событиями», – пояснила она.

В целях сохранения баланса равенства сторон, по мнению Елены Авакян, необходимо допускать все виды доказательства, а уже дальше суд может относиться к ним с той или иной степенью критичности.

Эксперт полагает, что урегулировать вопрос можно двумя способами. Первый – его разъяснение Верховным Судом РФ в информационном письме либо постановлении.

Второй – внести в АПК данный вид доказательств как однозначно допустимый в арбитражном процессе.

Комментируя обращение Владимира Иванова, исполнительный вице-президент ФПА РФ Андрей Сучков обратил внимание, что проблема соотношения полномочий адвоката опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией по предмету оказания юридической помощи, с нормами о доказательствах и доказывании, содержащихся в отраслевых процессуальных кодексах, крайне актуальна и, кроме того, является частью более широкого спора: собирает ли адвокат доказательства, осуществляет ли их проверку и оценку, участвует ли в доказывании?

В связи с этим, по мнению Андрея Сучкова, очень важной будет дискуссия о том, является ли полученное адвокатом от опрошенного лица объяснение (протокол объяснения) доказательством.

«В ходе обсуждения необходимо будет окунуться, в том числе, в фундаментальные труды по доказательствам и доказыванию для ответа на вопрос, что же является доказательством – показания допрошенного (опрошенного) лица или фиксирующий их протокол? Для меня ответ очевиден, но крайне интересно выслушать мнение коллег по предмету дискуссии», – добавил он.

Татьяна Кузнецова

«Адвокатская газета», 04.09.2018

Вс запретил отказывать адвокатским запросам без причин

Верховный суд вновь поддержал возможность защитников обращаться в инстанции с адвокатским запросом: высшая инстанция отметила, что адвокатам нельзя отказывать в предоставлении сведений, не указывая причин. 

Примечательно, что высшая инстанция разбирала спор адвоката с крымским судебным департаментом.

Суть дела 

До высшей инстанции с жалобой дошёл крымский адвокат, который запрашивал в судебном департаменте информацию об условиях содержания арестованных в Киевском суде Симферополя и Верховном суде Крыма.

В частности, защитника интересовали площадь отдельных камер и размер окон в них, сведения о наличии столов, стульев, огороженного туалета и освещения в помещениях, а также данные о вентиляции и проветривании камер.

Однако судебный департамент ответил на запрос отказом, сославшись на нарушение требований к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса. При этом в письме ведомство разъяснило, что для получения запрашиваемой информации необходимо обратиться непосредственно в суд, а оно не располагает подобными сведениями.

• Адвокат оспорил действия ведомства в судебном порядке, но получил отказ и в первой, и в апелляционной инстанциях. 
• Суды исходили из того, что документ истца не в полной мере отвечает пункту 5 требований к форме адвокатского запроса, утвержденной приказом Минюста от 14 декабря 2016 года №288, согласно которому в нем должны содержаться:
• 1) наименование органа государственной власти, органа местного самоуправления, общественного объединения или иной организации, куда он направляется; 
• 2) почтовый адрес органа государственной власти, органа местного самоуправления, общественного объединения или иной организации, куда он направляется; 
• 3) фамилия, имя, отчество (при наличии) адвоката; 
• 4) регистрационный номер адвоката в реестре; 
• 5) реквизиты соглашения об оказании юридической помощи, либо ордера, либо доверенности; 
• 6) наименование адвокатского образования, в котором адвокат, направляющий запрос, осуществляет свою деятельность; 
• 7) почтовый адрес; при наличии — электронный адрес и номер телефона/факса адвоката, направляющего запрос;
• 8) наименование документа (адвокатский запрос); 
• 9) регистрационный номер адвокатского запроса в журнале регистрации адвокатских запросов; 
• 10) указание нормы Федерального закона, в соответствии с которой направляется адвокатский запрос (в преамбуле запроса); 
• 11) фамилию, имя, отчество (при наличии) физического лица или наименование юридического лица, в чьих интересах действует адвокат. Процессуальное положение лица, в чьих интересах действует адвокат и номер дела; 
• 12) указание на запрашиваемые сведения, в том числе содержащиеся в справках, характеристиках и иных документах;
• 13) указание на способ передачи запрашиваемых сведений; 
• 14) перечень прилагаемых к адвокатскому запросу документов; 
• 15) дата регистрации адвокатского запроса; 
• 16) подпись адвоката, направившего запрос, с указанием фамилии и инициалов.

При этом суд апелляционной инстанции указал, что он учел решение ВС РФ от 24 мая 2017 года, который отменил обязанность указывать фамилию, имя, отчество (при наличии) физического лица, в чьих интересах действует адвокат и разрешил не упоминать эти сведения, если подзащитный не желает их разглашать. Кроме того, высшая инстанция признала незаконным требование об обязательном обосновании получения адвокатом запрашиваемых сведений. Данные положения признаны недействующими со дня вступления решения в законную силу.

1. Между тем, Верховный суд РФ все равно с позицией коллег не согласился. 
2. Позиция ВС 
3. Высшая инстанция напоминает, что в предоставлении адвокату запрошенных сведений может быть отказано в случаях:
4. 1) субъект, получивший адвокатский запрос, не располагает запрошенными сведениями;
5. 2) нарушены требования к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса, определенные в установленном порядке;
6. 3) запрошенные сведения отнесены законом к информации с ограниченным доступом.
7. При рассмотрении и разрешении настоящего дела Защитник ссылался на то, что его запрос в полной мере соответствовал требованиям к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса, определенным в установленном порядке и с учетом поправок от ВС РФ.
8. Вместе с тем ни в ответе управления судебного департамента, ни в решениях первой и апелляционной инстанций не указано, а каким конкретно требованиям к форме и порядку оформления не соответствует адвокатский запрос заявителя, удивился ВС.
9. Так, ссылаясь на нарушение пункта 5 требований, суды первой и апелляционной инстанций, между тем, не указали, какое именно из перечисленных в данном пункте требований не исполнил Истец в своем адвокатском запросе, указывает высшая инстанция.
10. При таких обстоятельствах Судебная коллегия по административным делам ВС РФ пришла к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в Суд первой инстанции в ином составе суда.
11. Алиса Фокс